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A INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - Humberto Theodoro Júnior

Professor Titular da Faculdade de Direito da UFMG.
Desembargador Aposentado do TJMG.
Doutor em Direito.
Advogado

SUMÁRIO: 1. O Código de Defesa do Consumidor e a regulamentação dos contratos pelo direito privado tradicional; 2. Os contratos imobiliários e o Código de Defesa do Consumidor; 3. O negócio jurídico da incorporação; 4. A solução para o inadimplemento do adquirente da unidade autônoma; 5. Impossibilidade da restituição pela construtora/incorporadora da integralidade das prestações pagas pelo inadimplente; 6. A correção do critério eleito pelo art. 63 da Lei de Incorporação; 7. O que, na incorporação, se submete ao CDC; 8. Conclusões.

1. O Código de Defesa do Consumidor e a regulamentação dos contratos pelo direito privado tradicional

A vigente ordem constitucional reconhece o consumidor como parte naturalmente frágil nas relações de massa com os fornecedores de bem e serviços e, por isso, preconiza como necessária a instituição de legislação especial de natureza tutelar (CF., art. 5º, XXXII, e 170, V, e art. 48 do ADCT).
Foi assim que se editou o Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078, de 11.09.90), que, sabidamente, se preocupou com o aspecto ético nas relações negociais de massa, onde a parte prejudicada é, quase sempre, a mais fraca e vulnerável, qual seja, o consumidor. Daí apresentar-se aludido Código como um instrumento definidor e garantidor dos “direitos básicos” dos consumidores em seu relacionamento jurídico com os fornecedores.


Nesse disciplinamento tutelar, merecem destaque as regras destinadas a interferir no domínio do contrato, para reprimir cláusulas e práticas abusivas, por parte dos fornecedores (art. 6º, IV); coibir a lesão nos pactos que estabelecem prestações desproporcionais entre os contratantes (art. 6º, V); e proporcionar ao consumidor a revisão do contato nos moldes da teoria da imprevisão, quando em sua vigência ocorrerem fatos capazes de afetar a comutatividade das prestações, tornando-as excessivamente onerosas para o consumidor (art. 6º, V, in fine).


Em todas essas hipóteses, e em outras como a de estabelecimento de normas definidoras de responsabilidade civil do fornecedor por defeitos dos produtos e serviços (arts. 12 a 14) e pela propaganda enganosa (arts. 36 a 38), o objetivo do legislador não foi o de fragilizar ou inutilizar o instituto do contrato, fazendo-o rompível ou alterável unilateralmente pelo consumidor, a seu arbítrio e conveniência. Nem tampouco se conferiu ao juiz um superpoder de atuar acima da vontade negocial dos contratantes e sem respeitar as normas traçadas tradicionalmente pelo direito positivo para disciplinar os negócios privados e, especialmente, o instituto do contrato.


Em nome do princípio da boa-fé o que o legislador tutelar visou foi, antes de tudo, aperfeiçoar o negócio jurídico, revendo suas bases para torná-lo eqüitativo. E, para tanto, autorizou, em determinadas circunstâncias, o reequacionamento das prestações e a eliminação de cláusulas consideradas abusivas.


Na verdade, o Código do Consumidor não veio para regular todo o conteúdo dos contratos travados nas operações de massa entre fornecedores e consumidores. Cuidou tão-somente de proteger a parte considerada vulnerável em tais relações e, por isso, limitou-se a instituir regras protetivas a serem aplicadas nas hipóteses em que se atestar a presença da inferioridade negocial do consumidor e se detectar sua sujeição a um efetivo prejuízo.


Como adverte CARLOS EDUARDO MANFREDINI HAPNER, o CDC não criou “todo um sistema jurídico obrigacional e contratual próprio”. Apenas, ditou “exceções ao direito privado codificado, refletidas em regras de proteção contratual ao consumidor e que determinam, nos exatos limites da exceção legal, a prevalência da regra especial sobre a regra geral. Ou seja, naquilo em que expressamente não tenha havido especialização, mesmo em matéria de proteção ao consumidor, aplicam-se as normas gerais do direito privado” 1.
Certo que, na sociedade de consumo atual, o jurista não pode teimar em tratar o contrato com a ótica liberal do século XIX, onde o fetiche da autonomia da vontade era o peso máximo da teoria dominante acerca do negócio jurídico e na proteção dela se encerrava toda a missão do direito privado, em face dos contratantes.


A sociedade industrial, depois dos excessos do liberalismo econômico do século XIX e das grandes lutas sociais do século XX, entra no século XXI como uma sociedade que escolheu institucionalmente uma concepção das relações econômicas que ultrapassa o princípio da igualdade formal outrora consagrada apenas por solenes declarações de direitos para assumir a postura de lutar concretamente contra as desigualdades existentes entre os seus participantes. O Estado Democrático atual assume o compromisso de defesa efetiva do economicamente mais fraco, donde a proteção especial que defere ao consumidor, porque a realidade é que, sem essa tutela específica, as normas jurídicas comuns não seriam suficientes para impedir muitas injustiças 2.
Nessa nova postura, todavia, o legislador está longe de ter criado um “direito alternativo”, ou de ter rompido com o sistema tradicional do direito dos contratos. A elaboração do direito do consumidor foi apenas “uma especialização útil e necessária, que mantém os princípios e normas do direito privado e os desenvolve com maior densidade em relação a atividades e situações específicas” 3.

Nem mesmo se pode pretender que o CDC tenha criado, em nosso ordenamento jurídico, figuras novas a aplicar nos limites da teoria contratual, a propósito da boa-fé e lealdade entre os contratantes. Assim é que, por exemplo, a prevalência da vontade real sobre a declarada já era consagrada pelo art. 85 do Código Civil; os princípios da boa-fé, dos usos e costumes e da exegese favorável ao devedor, já eram previstos pelo Código Comercial (art. 131), e o tratamento especial para os contratos de adesão já se fazia habitualmente pela jurisprudência, o mesmo se registrando em relação à teoria da imprevisão.
Por essa razão - anota JOSE AUGUSTO DELGADO - “o legislador estatui, no corpo do Código de Proteção ao Consumidor (art. 4º), uma Política Nacional a ser aplicada às relações de consumo, adotando princípios específicos a serem seguidos e que convivem, de modo harmônico, com os demais princípios gerais e específicos reguladores dos contratos firmados em tal espécie de negócio jurídico” 4. Assim:

“O contrato de relação de consumo, como já afirmado, não se desvincula dos valores jurídicos adotados pelo direito privado para os contratos em geral. Apenas adota-os de modo mais flexível e com a produção de efeitos que visem a evitar abusos provocados por estamentos econômicos mais fortes que se posicionam sempre como fornecedor do bem ou executor do serviço consumido” 5.

As normas codificadas ou não que, v.g., cuidam da doação, da permuta, da locação, da fiança, do arrendamento mercantil, da franquia, da representação comercial, do mandato, da empreitada etc. continuam normalmente em vigor e só terão sido revogadas em algum ou outro dispositivo, quando a lei de proteção ao consumidor houver, de maneira expressa, instituído regra especial incompatível com a preexistente no direito privado positivo. Não ocorrendo tal revogação, o aplicador do CDC terá que integrá-lo no sistema geral em vigor e não poderá, sem observar preceito novo da legislação de consumo, recusar incidência de norma da legislação comum, ao mero pretexto de ser nociva ao interesse do consumidor.


Repita-se: o Código de Defesa do Consumidor não é a única lei a ser aplicada aos contratos de consumo. Todo o direito privado, pertinente aos contratos, continua incidindo sobre os negócios pactuados entre fornecedores e consumidores. Só regra nova e capaz de revogar outra norma anterior do direito privado, segundo os princípios do direito intertemporal, faz com que a solução do litígio se dê à base exclusiva da lei de proteção do consumidor.


2. Os contratos imobiliários e o Código de Defesa do Consumidor


De fato, não há razão séria para não incluir as operações de aquisição de bens imóveis no âmbito tutelar da legislação de consumo. Demonstra SÉRGIO CAVALIERI FILHO uma série de razões, de inteira procedência, para ter-se a negociação, na espécie, como uma relação relativa a “circulação de produtos e serviços entre fornecedor e consumidor”, nos exatos moldes daquela que o Código do Consumidor regula (art. 30). Com efeito, quando o construtor edifica e vende a unidade, assume obrigação de dar coisa certa, o que configura o produto, de que cogita o CDC. E quando o ajuste é relativo à construção, retrata empreitada ou administração, o que corresponde a obrigação de fazer, ou seja, prestação de serviço, tal como se prevê no CDC. Por outro lado, quem negocia o imóvel para nele estabelecer a moradia própria e da família, apresenta-se como destinatário final, ou seja, como consumidor. Além de tudo isto, o art. 12 do CDC, ao cuidar da reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem etc, refere-se expressamente ao construtor; e o art. 53, ao vedar a cláusula de decaimento - perda total das prestações pagas em caso de rescisão - menciona os contratos de compra e venda de imóveis 6.


O verdadeiro problema, todavia, não está propriamente na aplicação do CDC ao contrato de incorporação e construção de imóvel em regime de condomínio horizontal, mas, sim, nos limites em que tal aplicação haverá de ser efetuada.
Se existe uma lei especial que institui mecanismos próprios para regular os efeitos do inadimplemento do promissário comprador e se o CDC não cuidou de estatuir para o caso, disciplina diferente, o que merece prevalecer, sem dúvida, é a Lei Específica das Incorporações (Lei n.º 4.591/64).

3. O negócio jurídico da incorporação


A incorporação, tal como a conceitua o direito positivo (Lei n.º 4.591/64), consiste num negócio jurídico complexo, subordinado a um regime especial, que o legislador concebeu justamente para defesa dos interesses dos adquirentes de unidades autônomas de edifícios, ainda em fase de construção. Às vezes, para simplificar o fato jurídico complexo, fala-se em contrato de incorporação. O que há, porém, é uma situação jurídica, que pode engendrar vários negócios ou contratos, entre o construtor, o adquirente e outras pessoas que eventualmente tenham de intervir, como o proprietário do terreno, a empresa de projeto, a administradora das vendas, etc.
Nesse sentido, é correta a definição da Lei n.º 4.591/64 quando conceitua a incorporação como uma “atividade”. Eis o que dispõe o art. 28, parágrafo único da referida lei:
“Considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações, ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas”.
Como ensina ORLANDO GOMES a sistemática da incorporação instituída pela Lei n.º 4.591/64 implica numa atividade complexa que, necessariamente, abrange os seguintes ajustes:

“a) de alienação, ainda que potencial, da fração ideal do terreno;
b) de construção do edifício;
c) do condomínio a ser constituído” 7.


Em outros termos, observa J. NASCIMENTO FRANCO que “simultaneamente com o contrato de construção, celebram-se o de incorporação e o de compra e venda ou promessa de compra e venda das frações ideais do terreno” 8.
Estes múltiplos negócios que a incorporação engloba ou enseja podem resumir-se ao adquirente da unidade e à construtora, quando é esta a proprietária do terreno e a encarregada de construir o edifício. Mas, pode também envolver outros contratantes em fases específicas do empreendimento. Pode, por exemplo, o dono do terreno não se confundir com o incorporador. Pode o incorporador não ser o construtor. Pode a venda ser delegada a um administrador. Nem por isso, todavia, o negócio sobre a alienação de unidades imobiliárias em edifício em construção deixará de configurar uma legítima incorporação e de se submeter ao regime especial da Lei n.º 4.591/64.


O que se apresenta como uma sumária e inadmissível simplificação do problema jurídico das responsabilidades geradas pela incorporação é pretender reduzi-la a um simples contrato de compra e venda, em que o incorporador fosse o vendedor e o pretendente à propriedade da futura unidade autônoma, o comprador. Estabelecido o regime jurídico especial da aquisição e construção sob o mecanismo de incorporação, o que passa a existir é algo que ultrapassa, e muito, as dimensões de uma simples compra e venda de bens futuros.
Veja-se como de início, CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, em relação às unidades de edifícios em construção, delimita o campo da compra e venda e o da incorporação:


“Um exemplo esclarece a diferença. Se um indivíduo é proprietário de um terreno e nele constrói, a suas expensas, um edifício, ainda que dividido em unidades autônomas e, depois de concluído, vende as unidades, celebra contrato de compra e venda. Nem ele é incorporador, nem o ato negocial é incorporação. Mas, se promove e realiza a construção para alienação total ou parcial de unidades autônomas no curso da obra, celebra contrato de incorporação 9.


Disso decorre que do construtor, por exemplo, em regime de empreitada ou de construção por administração, não se pode reclamar prestação ou obrigação que a lei atribui ao vendedor, nem se pode reclamar do incorporador o cumprimento de obrigação que a lei especial atribui ao próprio condomínio. Estabelecido o regime especial e complexo da construção do edifício sob incorporação, é preciso determinar, em suas diversas fases de desenvolvimento, qual o negócio parcial em que o fato gerador da pretensão ocorreu. Conforme seja ele, a responsabilidade será de diferentes sujeitos e a pretensão se submeterá a regime jurídico distinto.


Se, v.g.., a pretensão se refere ao pagamento do preço e à entrega final da unidade ao adquirente, sem dúvida as obrigações discutidas se solucionarão pelas regras de compra e venda. Se a pretensão disser respeito ao modo com que o construtor se desempenhou na execução do projeto, incidirão as regras da empreitada. Se, por fim, o problema surge entre o condômino e a comissão de representantes, porque aquele não recolhe suas cotas na forma e tempo adequados, o dissídio não poderá ser enfocado como inerente à compra e venda. Seu campo de envolvimento ficará localizado no sistema jurídico da comunhão dos deveres e direitos recíprocos dos comunheiros. A regência jurídica não será nem pelas regras da compra e venda, nem da empreitada. Será aquela derivada da sistemática especial da Lei n.º 4.591/64 para a disciplina da comunhão formada entre os coadquirentes das unidades do edifício em construção.


É tão diferente o regime dessa comunhão em face da compra de unidades, que a lei especial autoriza o condomínio, em certos casos, a romper o contrato com o construtor e com incorporador, assumindo a construção e contratando, se for o caso, o prosseguimento da obra com outro ou outros empreendedores (Lei n. 4.591/64, arts. 43, VI e 57).


Por isso, é simplória e inconveniente, a tentativa de reduzir singelamente o regime da incorporação ao da compra e venda. “Só por uma deformação conceitual” - adverte CAIO MÁRIO - “se pode tipificar o contrato de incorporação como compra e venda pura” 10, para o fim de submeter o incorporador às obrigações que o Código de Defesa do Consumidor estatui para vigorar entre vendedor e comprador típicos.


Não se trata, obviamente, de subtrair a incorporação, por inteiro, da tutela da legislação de consumo. O que não se pode tolerar é que, a pretexto de proteger o consumidor, se ignore a natureza jurídica do negócio, a pertinência subjetiva da obrigação e a lei especial que a disciplina.


Respeitada, portanto, a estrutura legal específica de direitos e obrigações estabelecida pela Lei n.º 4.591/64, as regras tutelares do CDC, se pertinentes ao vínculo estabelecido entre fornecedor (promitente vendedor) e o consumidor (promissário comprador) - obrigação de dar coisa certa -, ou entre o construtor (empreiteiro) e os condôminos (dono da obra) - obrigação de fazer - incidirão normalmente, porque se estará, à evidência, diante de relações de consumo. O problema, no entanto, não exigirá que se afaste o regime especial da Lei n.º 4.591/64, naquilo que ela dispõe de maneira expressa e direta. Apenas se recorrerá ao CDC para coibir abusos praticados pelos fornecedores, seja no estabelecimento de cláusulas abusivas, seja por defeito do produto ou serviço. Será, portanto, fora do âmbito fixado pelas regras da Lei de Incorporação que operarão as do Código de Defesa do Consumidor, sem pretender revogá-las, mas apenas completá-las ou integrá-las.


Muito significativa, nessa ordem de idéias, a posição exegética adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no seguinte aresto:


“Incorporação imobiliária. Contrato. Cláusula abusiva.


O contrato de incorporação, no que tem de específico, é regido pela lei que lhe é própria (Lei nº 4.591/64), mas sobre ele também incide o Código de Defesa do Consumidor, que introduziu no sistema civil princípios gerais que realçam a justiça contratual, a equivalência das prestações e o princípio da boa-fé objetiva” 11.


Não são, portanto, as regras da Lei n.º 4.591/64 que podem incorrer na censura do CDC, mas as cláusulas que o incorporador cria e impõe de forma abusiva e contrária à boa-fé objetiva, ofendendo, de maneira evidente, os padrões éticos que devem prevalecer nos contratos bilaterais e onerosos, para mantê-los como eqüitativos.


4. A solução para o inadimplemento do adquirente da unidade autônoma


A Lei n.º 4.591/64, prevendo a hipótese de o adquirente da unidade autônoma, durante o curso da obra, deixar de pagar as prestações necessárias para o custeio da construção, instituiu uma forma de excluir o inadimplente sem prejudicar, mais profundamente, a execução do projeto condominial. O procedimento legal em questão consiste na autorização dada à Comissão de Representantes para que promova o leilão público da unidade cujo titular incorreu em falta de pagamento (art. 63). Do produto apurado, extraem-se as verbas para cobrir o encargo da inadimplência e o saldo eventual é entregue ao condômino excluído 12.

Prevê, destarte, a Lei n.º 4.591/64 um mecanismo de substituição do condômino faltoso e, sem prejuízo para a comunhão como um todo, a obra pode ter prosseguimento sem solução de continuidade.


Porque o inadimplente nem sempre conseguirá recuperar a integralidade das prestações pagas, às vezes se encontram arestos considerando nula, por infração do art. 53 do CDC, a cláusula do contrato de incorporação que preveja o leilão e a absorção parcial do produto na cobertura dos encargos por que responde o inadimplente.


O art. 53 do CDC, no entanto, não revogou o art. 63 da Lei de Incorporações, pela simples circunstância de que cada um desses dispositivos cuida de negócio jurídico completamente diverso. Enquanto o primeiro trata da compra e venda de imóveis, enfocando o relacionamento entre vendedor e comprador, o segundo cogita da incorporação, disciplinando o mecanismo do próprio condomínio, no que diz respeito às relações internas entre os comunheiros.
Um negócio jurídico tem como objetivo a obrigação de transferir o domínio de uma coisa, mediante pagamento do preço em dinheiro - contrato de compra e venda (Cód. Civil, art. 1.122) - e o outro tem em mira “promover e realizar a construção, para alienação, total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas” - contrato de incorporação (Lei n.º 4.591/64, art. 28, parágrafo único).


Não é preciso maior esforço de inteligência para compreender a evidente impossibilidade jurídica de equiparar, simploriamente, a incorporação ao contrato de compra e venda tutelado pelo Código do Consumidor, na disposição contida em seu art. 53. Para o douto CAIO MÁRIO, cuja palavra é sempre acatada na matéria, “basta o confronto destes dois conceitos para se ver logo a diferença e afirmar que o contrato de incorporação imobiliária não se classifica como de compra e venda pura” 13.


Trata-se, com efeito, de contratos com conteúdo próprio e tipificados em estatutos normativos diversos que não podem ser submetidos a regime jurídico estranho. Aplicar um diploma legal ao invés de outro, seria o mesmo que desprezar as peculiaridades de cada espécie contratual e, sobretudo, olvidar a especificidade que se imprimiu ao contrato de incorporação imobiliária por força da sua regulamentação pela Lei n. 4.591/64.


É que a disciplina do contrato de incorporação, como não poderia deixar de ser, reflete a problemática enfrentada pela construção imobiliária no País, cuja economia sofreu, por anos a fio, os efeitos nefastos da inflação e que, mais recentemente, se submete à instabilidade decorrente dos investimentos estrangeiros. Mesmo antes do advento da Lei n. 8.078/90, o legislador já se mostrava sensível à realidade imanente à aludida atividade, suprindo a carência de dispositivos específicos sobre o tema por uma legislação completa e exaustiva. 


Foi dentro desse contexto sócio-econômico que se promulgou a Lei n. 4.591/64 que busca atender aos interesses dos condôminos, atribuindo-lhes garantias e mecanismos de fiscalização e controle, de sorte a viabilizar a construção e estimular o desenvolvimento desse gênero de atividade responsável pelo progresso das cidades 14. 


Não foi por outra razão que, legalmente, se previu a constituição, durante a fase de edificação, de uma comissão de representantes formada pelos condôminos adquirentes que “terá poderes para, em nome de todos os contratantes e na forma prevista no contrato”, fiscalizar as obras e praticar todos os atos necessários ao funcionamento regular do condomínio, ex vi do art. 61 da Lei n. 4.591/64. Daí se inferir que a desigualdade outrora existente entre adquirentes e incorporador foi devidamente equacionada e dissipada pelo legislador que resguardou de forma incensurável a comunhão de interesses dos condôminos representada pela Comissão de Representantes. 

Nem tampouco se argumente que a solução propugnada pela Lei n. 4.591/64 para as hipóteses de reiterada inadimplência dos condôminos em relação ao pagamento de suas prestações não atende aos anseios de justiça e de eqüidade. O procedimento esposado pelo art. 63 da Lei n. 4.591/64, que culmina no leilão extrajudicial da unidade habitacional inadimplida, foi uma das medidas adotadas pelo legislador para resguardar, a um só tempo, o direito do condômino inadimplente de reaver as prestações pagas e o direito dos demais condôminos e do incorporador de ver concluída a construção sem maiores gastos e contratempos.


Donde se concluir que “o leilão oferece, portanto, o mais equânime dos critérios: presteza na solução, reversão ao condomínio do preço apurado com as deduções previstas; entrega do saldo ao adquirente faltoso. Ninguém se apropria do remanescente ou de qualquer diferença na apuração de haveres” 15. 


Por isso, CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, ao esclarecer como se dá o procedimento para a venda da fração ideal após o inadimplemento, salientou que os direitos do condômino inadimplente foram devidamente assegurados mediante o reembolso dos valores apurados com o leilão, após a dedução das despesas suportadas pelo condomínio para a sua realização: 

“A Lei nº 4.591/64 estabeleceu um procedimento de venda que se realiza sem delongas, e com todas as garantias para o adquirente. Requer a constituição em mora, com prazo de dez dias para a respectiva purgação. A venda se efetua em leilão público. Se o lance não cobrir o débito será realizada nova praça. (...) Deduzidos do preço obtido o débito e mais todas as despesas, inclusive honorários de advogado, anúncios, comissão e multa de 10%, o saldo remanescente será entregue ao devedor inadimplente” 16. 


Atentos ao escopo perseguido pelo legislador ao disciplinar em lei especial o contrato de incorporação imobiliária, os Tribunais pátrios, em diversas oportunidades, têm reconhecido a legalidade do leilão extrajudicial, previsto no art. 63 da Lei nº 4.591/64, como se vê dos seguintes arestos:
“Incorporação imobiliária. Acórdão que considerou legítima cláusula contratual em que os condôminos outorgaram ao incorporador ou ao construtor autorização para efetuar o leilão previsto no art. 63, parágrafo 1º., da Lei nº 4.591, de 16.12.64” 17. 


“Incorporação Imobiliária - Contrato Rescindido - Inadimplemento do Comprador - Ação julgada procedente para determinar a devolução de todas as parcelas pagas - Inadmissibilidade - Hipótese não estipulada no contrato que previu, para o caso de inadimplemento do comprador, a realização de leilão extrajudicial, nos termos do art. 63, § 4º da Lei nº 4.591/64, que determina a devolução do saldo remanescente do preço obtido no leilão, após deduzidas as despesas suportadas pelo condomínio - Inexistência de abusividade e/ou enriquecimento sem causa” 18. 

“Condomínio - Construção por Administração (preço de custo) - Inadimplemento do adquirente do contrato de mais de três prestações - Notificação pela Comissão de Representantes - Mora não purgada - Leilão Extrajudicial - Previsão estabelecida no art. 63, e §§ da Lei nº 4.591/64 - Recurso Desprovido - O pagamento integral da obra na sua construção por administração ou a preço de custo, é de responsabilidade dos adquirentes na incorporação, sob a forma de rateio de gastos mensais feitos pelo construtor
Em caso de inadimplemento de três prestações do preço da construção, há de se adotar o procedimento previsto no art. 63 da Lei nº 4591/64 com as alterações contratuais eventualmente estipuladas, cabendo, nesta hipótese à comissão de representantes notificar o devedor faltoso, com o prazo de 10 dias, para a purgação da mora que, não atendida, implica na rescisão do contrato, com remessa a leilão público dos seus pretensos direitos, para liquidação do débito. Esse leilão é extrajudicial, embora possa a parte interessada, se quiser, contestar em juízo o débito reclamado e, até mesmo, quando for o caso, ajuizar ação anulatória de arrematação” 19. 


Outro não é o posicionamento do Eg. Tribunal de Alçada de Minas Gerais, acerca da matéria:

“Compra e Venda - Bem Imóvel - Inadimplemento - Leilão - Incorporadora - Omissão - Devolução das parcelas - Multa contratual - Código de Defesa do Consumidor - Inaplicabilidade - Ocorrido o inadimplemento por três meses por parte do comprador, cabe à vendedora tomar as providências estabelecidas no art. 63 da Lei nº 4591/64 referido no contrato, para proceder ao leilão ali previsto, procedendo de boa fé, não podendo se omitir quanto a tais providências” 20. 


Pode-se concluir que a jurisprudência, salvo um ou outro aresto discrepante, está majoritariamente fixada no sentido de que “confessada a inadimplência e o recebimento da notificação prévia a que se refere o art. 63 da Lei nº 4.591/64, não há falar em irregularidade” 21 na promoção do leilão público expressamente autorizado pela Lei.

É importante ressaltar, mais uma vez, que a inadimplência do apelado atinge, em última análise, os demais condôminos que, por serem os donos da obra e responsáveis pelo seu custo integral, terão que arcar com o reembolso das prestações pagas. E, o que é pior, deverão paralisar as obras por força da ausência de recursos, obstando a entrega das unidades autônomas a cada um. 
É cediço concluir, pois, que, em face da complexidade inerente ao contrato de incorporação imobiliária agasalhada com fidelidade pela Lei n. 4.591/64, sustentar a aplicação exclusiva do Código de Defesa do Consumidor ao argumento de que os adquirentes faltosos seriam partes vulneráveis em relação à construtora afigura-se solução bastante simplista e nada condizente com os fins sociais afeitos à atividade imobiliária tutelados exaustivamente pelo legislador. Importaria fechar os olhos aos outros consumidores que foram atingidos pela conduta irregular do inadimplente, e que formam a comunhão dos co-adquirentes.


5. Impossibilidade da restituição pela construtora/incorporadora da integralidade das prestações pagas pelo inadimplente
Há quem entenda que o direito do inadimplente de recuperar as prestações pagas, em sua integralidade é uma garantia explícita do CDC (art. 53), pelo que, mesmo dentro do sistema contratual da incorporação continuaria o construtor/incorporador obrigado a tal providência, ficando assim alterado o mecanismo da Lei n.º 4.591/64, a respeito do leilão e do destino da verba apurada 22.


Ora, tal revogação jamais ocorreu, pois, de acordo com o §2º do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, “a lei nova, que estabeleça disposições gerais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”.
Vale dizer, a promulgação do Código de Defesa do Consumidor, lei geral aplicável às relações de consumo, não revogou, nem tampouco alterou as disposições da Lei n. 4.591/64 que, por sua vez, disciplina especificamente o regime jurídico dos condomínios em edificações e das incorporações imobiliárias. 


Aos contratos, portanto, que versem sobre direitos imobiliários relativos à comunhão estabelecida entre os co-adquirentes de prédio em construção, aplicam-se, primeiro, os dispositivos específicos da Lei n. 4.591/64 e não o que o Código de Defesa do Consumidor traçou genericamente para os contratos de compra e venda pura, especialmente em seu art. 53. 

O contrato de incorporação imobiliária, como bem observou o referido acórdão do TAMG, “envolve diversos aspectos”. Por essa razão, ele não pode ser equiparado ao contrato de compra e venda disciplinado no Código de Defesa do Consumidor. Essa equiparação, além de ilegítima e ilegal, representa frontal ofensa ao sistema de direito intertemporal agasalhado pelo § 2º, do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil. 


A aplicação preferencial dos arts. 51, II e IV, e 53 do Código de Defesa do Consumidor, lei que contém “disposições gerais ou especiais a par das já existentes”, aos contratos regidos pela Lei n. 4.591/64 consiste numa verdadeira subversão dos princípios basilares de modificação e revogação das normas jurídicas, desde que, versando as duas leis sobre situações distintas, a revogação somente poderia decorrer de previsão expressa da lei nova. 

Enquanto não houver a revogação do art. 63 da Lei n. 4.591/64 por um diploma legal que discipline a mesma espécie de relação jurídica, isto é, que verse sobre as incorporações imobiliárias, não se pode deixar de aplicá-lo ao argumento de que, supostamente, seria abusivo. Na sistemática do direito brasileiro, uma lei jamais será revogada por ser injusta ou por conter normas desfavoráveis a uma determinada categoria de indivíduos. A revogação só ocorre nos estritos moldes do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil. 
Considerar, como fez o Tribunal de Alçada de Minas Gerais, nula a cláusula inserida em contrato de incorporação que reproduz a mecânica do leilão autorizado pelo art. 63 da Lei n.º 4.591/64, por tê-la como abusiva, equivale a aplicar a mesma pecha de invalidade à regra legal do referido estatuto normativo. Corresponde, simplesmente, a negar aplicabilidade a um dispositivo de lei que, de fato, e de direito, nunca foi objeto de revogação e que, portanto, continua plenamente em vigor.

Além do mais, quem assume, durante a construção, a qualidade de dono da obra, para os fins de empreitada, é o condomínio, por meio da Comissão de Representantes, e nunca a construtora, mormente se age como empreiteira por preço certo ou por administração a preço de custo.


Se o produto do leilão é apurado pelo condomínio, se a venda é promovida pelo condomínio é se é ele quem o administra em proveito próprio (i.e. da comunhão de adquirentes), ressoa absurda a pretensão de condenar a construtora a restituir prestações pagas pelo ex-condômino afastado do negócio da incorporação. Se a construtora (que se tornou simples empreiteira) não pode receber de volta a unidade do inadimplente, como poderá justificar-se a imposição de ter ela de restituir o preço daquele bem?


A ilegitimidade passiva da construtora parece evidente em ação que se lhe impute semelhante dever, pois o pagamento a ser repetido não foi revertido em seu favor, e sim da comunhão de condôminos, e tampouco a unidade do inadimplente retornou à disponibilidade da empreiteira.

Em direito processual, a condição de legitimidade se apura sempre a partir da relação jurídica material litigiosa, sobre o qual haverão de incidir os efeitos do provimento jurisdicional pleiteado.


Vale dizer, para que se ajuíze uma ação judicial contra parte legítima, é mister perquirir os efeitos que se operarão com a sua procedência, visto que o réu é sempre “a pessoa indicada, em sendo procedente a ação, a suportar os efeitos oriundos da sentença” 23. O vínculo existente entre legitimação passiva e os efeitos decorrentes da prestação judicial também pode ser extraído das lições de LIEBMAN: 


“A legitimação passiva pertence ao titular do interesse oposto, isto é, àquele sobre o qual o provimento pedido deverá produzir os seus efeitos, ou sobre quem deverá operar a tutela jurisdicional invocada pelo autor” 24. 


Ora, sendo parte legítima, passivamente, apenas aquele cuja esfera jurídica sofrerá os efeitos que advirão do provimento jurisdicional, impossível se afigura a inserção do construtor no pólo passivo da demanda relativa à reposição das parcelas recolhidas pelo inadimplente no curso da incorporação. Em face do pedido de restituição das parcelas pagas deduzido pelo apelado, não se pode acionar senão aquele que responderá pelo pagamento do valor reclamado. E, in casu, tal responsabilidade recai, única e exclusivamente, sob a pessoa dos demais condôminos. 


Como nas incorporações em regime de construção por administração, “todo o custo da obra será de responsabilidade dos proprietários ou adquirentes” (Lei nº 4.591/64, art. 58), somente a eles cumpre a obrigação de devolver o valor correspondente às prestações pagas por condôminos remissos. Assim sendo, apenas os demais condôminos, representados pela Comissão de Representantes, terão que arcar com o desfalque a ser promovido para a restituição das prestações anteriormente saldadas pelo apelado. 
Nesse mesmo sentido CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA afirma: “Se um dos contratantes ou proprietários faltar com a sua contribuição, a caixa condominial estará desfalcada do respectivo montante. E, como os pagamentos têm de ser efetuados, os demais adquirentes terão de suprir o déficit de caixa com seus próprios recursos. Caso não o façam, a conseqüência será a redução do ritmo dos trabalhos, com prejuízo da obra, que não se concluirá no tempo previsto” 25. 


Desse modo, caso seja reconhecida a procedência da pretensão deduzida pelo condômino retirante, somente os condôminos remanescentes suportarão os seus efeitos, seja através da retirada do montante necessário para a restituição das parcelas pagas, seja através da suspensão das obras por ausência de recursos suficientes para o seu prosseguimento. 


A construtora, por atuar na qualidade de incorporadora nenhum efeito suportará. Seu vínculo com os condôminos, após a constituição da Comissão de Representantes, se restringe à prestação de serviços consubstanciada na administração e execução da obra. Enquanto executora e administradora da edificação, a apelante faz jus ao recebimento de valores, correspondentes aos serviços realizados, que lhe são devidos a título de remuneração. Não há que se cogitar, pois, de devolução desses valores que foram recebidos como remuneração pelos serviços prestados. 

Segundo essa ordem de idéias, a jurisprudência pátria vem sistematicamente declarando a ilegitimidade da incorporadora nas ações de rescisão das avenças ajustadas e atribuindo ao condomínio a legitimação exclusiva para figurar no pólo passivo das referidas demandas: 


“Incorporação Imobiliária. Construção sob o regime de administração (preço de custo). Ação de rescisão de contratos, inclusive de financiamento, promovida por adquirentes contra a construtora. Inadmissibilidade. Falta de legítimo interesse dos autores e de legitimação passiva ad causam, esta exclusiva do condomínio, representado pela comissão de representantes” 26.


Ainda recentemente, o Tribunal de Justiça de São Paulo voltou a decidir que “ tratando-se de incorporação imobiliária sob o regime de administração ou “a preço de custo”, a incorporadora é parte ilegítima para figurar no pólo passivo de ação de rescisão contratual, uma vez que a responsabilidade pelo andamento, recebimento das prestações e administração da construção é dos adquirentes, condôminos, através da comissão de representantes, conforme disposto nos arts. 58 e 60 da Lei nº 4.591/64” 27.


6. A correção do critério eleito pelo art. 63 da Lei de Incorporação
Em uma incorporação, não se pode considerar abusiva, como às vezes se afirma, a simples não previsão da restituição da parcelas e a inclusão da cláusula de perda da mesma, no todo ou em parte, provocada, indiretamente, pelo leilão público nela prevista.

A jurisprudência majoritária já se filiou à tese de que uma vez comprovados a inadimplência e o recebimento da notificação prévia a que se refere o artigo 63 da Lei n.º 4.591/64, não há falar em irregularidade no uso do leilão legalmente autorizado para recompor a dinâmica do processo de construção regulado pela Lei de Incorporações 28. 

Soa falso, de outro lado, afirmar que a não restituição das prestações já pagas acarretaria o enriquecimento injusto do construtor. Ora, se a unidade leiloada não volta para o empreiteiro e se o produto do leilão é arrecadado pelo condomínio, é completamente desarrazoado pretender que a construtora se beneficiaria de tal procedimento.


Da mesma forma não se pode acusar a comunhão de se locupletar com as retenções das prestações em questão. O que o condomínio deduz do preço apurado na hasta pública corresponde apenas aos encargos e prejuízos provocados pelo inadimplemento, dentro dos padrões que a Lei n.º 4.591/64 estipula e delimita. Trata-se, portanto, de um mecanismo aberto, claro e democrático, e muito adequado para apurar os haveres do condômino remisso e para manter a continuidade e o equilíbrio do projeto de construção em condomínio.


Não procede, também, a acusação de ofensa ao devido processo legal, por autorizar a Lei n.º 4.591/64 a alienação forçada sem prévia decisão judicial. De fato, o leilão autorizado pela Lei de Incorporações é extrajudicial e será realizado por leiloeiro oficial. Não depende, pois, de qualquer procedimento em juízo, o que, todavia, não impede o condômino inadimplente de recorrer ao judiciário se se considerar prejudicado ou se tiver motivo para discutir o débito, sobrestar o leilão ou formular qualquer pretensão prejudicial à hasta pública ou aos seus resultados 29. “Autorizando o procedimento sumário e extrajudicial do leilão, a lei objetivou apressar o reequilíbrio econômico do empreendimento, sem, contudo, trancar ao condômino que não se julgue em mora as vias judiciais para a defesa de seus direitos” 30.


Dentro de tal enfoque, para o Tribunal de Justiça de São Paulo, é inadmissível pretender o comprador inadimplente “a devolução de todas as parcelas pagas”, afastando-se o leilão extrajudicial e impedindo a devolução apenas do saldo remanescente do preço apurado no praceamento, “após deduzidas as despesas suportadas pelo condomínio”, tal como previsto no art. 63, §4º, da Lei n.º 4.591/64. Isto porque, em semelhante procedimento inexiste “abusividade e/ou enriquecimento sem causa” 31.


7. O que, na incorporação, se submete ao CDC


Ao assentar-se que a sistemática especial da Lei n.º 4.591/64 prevalece, nas incorporações, mesmo depois do advento da legislação tutelar do consumidor, não se postula, obviamente, deixar as contratações da espécie totalmente fora do alcance das regras e princípios disciplinadoras das relações de consumo.
Como se passa em qualquer contrato entre fornecedor e consumidor, a incidência da proteção conferida pelo Código do Consumidor na incorporação imobiliária se manifesta contra as práticas abusivas desde a fase pré-contratual, prossegue no estágio contratual, e se estende pelo período pós-contratual. Ou seja: o incorporador ou seu promotor de vendas respondem pelos abusos cometidos por meio de publicidade enganosa ou abusiva (CDC, art. 37) e pelos danos materiais e morais que acarretem ao consumidor na fase pré-contratual 32.


Na feitura do contrato de incorporação não se tolerarão cláusulas abusivas, segundo os critérios dos arts. 39, V, X, XI, XII, 51 e 53 do CDC, pois as convenções da espécie são contaminadas de nulidade de pleno direito. São propícias a essa abusividade as cláusulas de reajuste de preço unilaterais, aleatórios, ou segundo índices de livre escolha do fornecedor; as que indeterminam o prazo de entrega da obra ou permitem sua prorrogação por razões inaceitáveis 33.


Uma vez concluída e entregue a obra, o construtor continuará mantendo uma importante responsabilidade: a de segurança e qualidade da obra (C. Civil, art. 1.245), que o CDC denomina de responsabilidade pelo defeito do produto ou serviço (art. 12).


Mas não é só o defeito estrutural ou de segurança que gera a responsabilidade do construtor. Também os vícios de qualidade, menos graves que os de segurança, mas que frustram o consumidor nas suas justas expectativas podem ensejar a responsabilidade do construtor como se passa nos casos de emprego de materiais de qualidade inferior, de falta de conformidade entre o prometido e o produto entregue, de quebra da equivalência entre a prestação e a contraprestação, de menor durabilidade da obra do que a razoavelmente prevista (CDC, arts. 24 e 50) 34.

8. Conclusões


Inegavelmente, a Lei n.º 4.591/64 é uma lei especial que não foi revogada ou modificada pelo CDC. Continua vigendo, portanto, o mecanismo da venda forçada da unidade do condômino inadimplente, pela Comissão de Representantes dos comunheiros, nos moldes do art. 63 da Lei de Incorporações, mesmo porque se trata de um instrumento de defesa da comunhão, indispensável à realização do projeto econômico relativo à edificação sob a modalidade de incorporação.


A invocação do art. 53 do CDC para afastar o regime especial da Lei n.º 4.591/64 e impor, na resolução do ajuste por causa do inadimplemento do promissário comprador de unidade em construção, é impertinente porque veicula regra legal não aplicável à espécie e que, mesmo se pertinente, não teria o sentido de obrigar sempre o promitente vendedor a restituir a integralidade das prestações pagas.

É a lei e não o contrato que disciplina a forma de eliminar o condômino inadimplente, in casu (Lei n.º 4.591/64). Não se pode, então, cogitar de cláusula abusiva quando o contrato de incorporação se limita a reproduzir o mecanismo autorizado pelo art. 63 da Lei de Incorporações.


Por outro lado, o art. 53 do CDC ao vedar a chamada cláusula de decaimento, proíbe apenas que, a título de cláusula penal o promitente vendedor exija do promissário comprador inadimplente a perda total das prestações pagas. Não veda a convenção de multa compensatória pela violação do contrato em moldes outros que não os da equivalência à integralidade das prestações já cumpridas.
Seria até uma imoralidade e uma injustiça se se visse forçada a parte inocente (o alienante) a ter de suportar os prejuízos da ruptura contratual e a restituir, sem redução alguma, as parcelas pagas pelo violador do negócio jurídico. Quem viola a obrigação pratica ato ilícito e como tal, desde os primórdios da civilização, sempre foi obrigado a reparar os prejuízos causados à vítima do inadimplemento.


Por isso, como já assentou o STJ, “a regra contida no art. 53 do CDC impede a aplicação de cláusula contida em contrato de promessa de compra e venda de imóvel que prevê a perda total das prestações já pagas, mas não desautoriza a retenção de um certo percentual que, pelas peculiaridades da espécie, fica estipulado em 10%” 35.


Não é demais observar - como adverte SÉRGIO CAVALIERI FILHO - que a restituição das somas pagas pelo promissário inadimplente “exigirá sempre uma boa hora dose de bom-senso do julgador. Se é verdade que o incorporador deve devolver as parcelas já pagas pelo consumidor inadimplente para que não se configure o enriquecimento sem causa do primeiro, é também verdade que a compra e venda de imóveis acarreta inevitáveis despesas para o vendedor, que devem ser compensadas no caso de rescisão do contrato, aí incluídos os gastos de corretagem, publicidade, a justa remuneração pelo tempo que o comprador ocupou o imóvel e a quantia necessária para a sua eventual reforma” 36.


A estipulação de multa contratual sempre foi expediente legítimo e adequado à determinação do valor estimativo dos prejuízos do contratante lesado pelo inadimplemento. O CDC não proíbe cláusula penal, mas apenas coíbe excessos. A Lei n.º 4.591/64, por seu turno, estipula quais são os prejuízos que o condômino causador de violação do compromisso de compra e venda tem de suportar e fixa o percentual que a multa deve respeitar. Não há, destarte, incompatibilidade alguma entre os dois sistemas legais, ou seja, a tutela do consumidor da Lei n.º 8.078/90, art. 53, e a tutela da comunhão dentro do regime especial da Lei n.º 4.591/64, art. 63 e seu parágrafo.


Ilegalidade há, sim, mas decisões que recusam aplicar a Lei n.º 4.591/64, sem que se tenha verificado sua revogação pelas vias regulares previstas em nosso sistema de direito intertemporal.


Belo Horizonte, fevereiro de 2001.


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