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ASPECTOS PRÁTICOS DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR * - Vanessa Verdolim Hudson Andrade

Juíza do Tribunal de Alçada de Minas Gerais.

Inversão obrigatória do ônus da prova


O direito é dinâmico e graças a isto se aprimora sempre para recepcionar a norma na forma mais útil e inteligente, de acordo com as necessidades sociais.
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor é um dos exemplos mais fortes da dinâmica do direito, pois nasceu não só da necessidade social como da própria aplicação da justiça que já vinha, em nome da estabilidade das relações negociais e em nome da igualdade constitucionalmente preservada, aplicando aos contratos princípios que essa lei consagrou.

Princípios como o da aparência, da boa-fé, do risco e da vulnerabilidade do hipossuficiente, que a jurisprudência já vinha adotando, mitigados pelos limites impostos pela lei, foram ali definitivamente consolidados, confirmando aquela tese antiga de que a lei é uma conseqüência das modificações sociais e não uma causa das mesmas.


O Código de Defesa do Consumidor trouxe importantes avanços na área processual, de modo a influir nas relações contratuais de maneira substancial.
Ao adotar, por exemplo, a inversão obrigatória do ônus da prova, por força da lei e não a critério do Juiz, no art. 38, o Código trouxe grande avanço ao obrigar o fornecedor de produtos ou de serviços a, ao patrocinar uma publicidade, nela guardar a mais absoluta veracidade e correção da informação, cabendo-lhe preservar os dados e elementos que comprovem a veracidade dessa publicidade. O ônus é seu por força da lei, sendo nesse caso desnecessário que haja qualquer advertência ou decisão nesse sentido em juízo antes da sentença, pois nela o referido artigo tem aplicação obrigatória. Parte do princípio da facilitação da defesa e do ônus daquele que tem em suas mãos a prova da veracidade.


Para reforçar esse entendimento estabelece o art. 37 que é proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. O engano ou abuso pode ser comissivo, quando por exemplo se prometem qualidades na realidade inexistentes no produto ou no serviço, ou omissivo, quando se deixa de informar fato ou elemento existentes que poderiam influir na aceitação, induzindo o consumidor a erro.


O art. 36 dispõe que a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal. Para que o fornecedor possa se desincumbir do ônus da prova que lhe impõe o art. 38, o parágrafo único do art. 36 impõe ao fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, a manter em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem. E por fim o art. 69 estabelece o fato como típico, presumindo o dolo, estabelecendo a pena de detenção de um a seis meses ou multa para o fornecedor que deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade.


Vale a pena registrar ainda que o art. 26 do Codecon ampliou os prazos referentes aos vícios redibitórios previstos no Código Civil, o que vem merecendo da jurisprudência interpretação favorável ao consumidor, pois
“Não incide o art. 26, I, da Lei nº 8.078/90, se o consumidor pleiteia perdas e danos, com base em ação culposa, quando a pretensão é vintenária (CC, arts. 159 e 177), a qual, ademais, estaria obstada pela reclamação do consumidor, que não mereceu resposta (art. 26, parágrafo único, I, da Lei nº 8.078/90). (Apelação Cível nº 595185638, 3ª Câmara Cível do TJRS, Porto Alegre, Rel. Des. Araken de Assis, J. 14.12.1995, un.)”


A incidência do art. 38 do Código de Defesa do Consumidor não traz relevância nesta discussão, já que estatui que recai o ônus da prova da veracidade e correção do informe publicitário sobre quem o patrocina, o que se opera automaticamente, open legis, não dependendo de que o juiz assim declare antes do início da fase instrutória. Não se caracterizará, nesse caso, o cerceamento de defesa, se o juiz deixar de declarar a inversão, pois decorre ela da lei e não do critério do juiz, nesse caso, havendo automática inversão, decorrente da lei.


É que o Código estabelece em seu art. 38, de forma peremptória e taxativa, que “o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina”. A LEI O DETERMINA, sem condicioná-lo ao critério do juiz.


ANTÔNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN, comentando o art. 38, anota: “O dispositivo refere-se ao princípio da inversão do ônus da prova que informa a matéria publicitária. A inversão aqui prevista, ao contrário daquela fixada no art. 6º, VIII, não está na esfera de discricionariedade do Juiz. É obrigatória. Refere-se a dois aspectos da publicidade: a veracidade e a correção”. (5)


Essa inversão obrigatória do ônus da prova referente à publicidade decorreu do reconhecimento de que tais provas, obvia-mente, se encontram em poder do fornecedor.


Mas a lei foi além, partindo da presunção, em outros casos, da existência de dificuldade do consumidor produzir a prova sobre o defeito do produto ou do serviço, principalmente quando a prova se encontra em poder do fornecedor (por exemplo, o contrato, extratos e gravações magnéticas) ou quando é ele hipossuficiente para tal.


Partindo de tais premissas o Código estabeleceu a inversão do ônus da prova a critério do Juiz, quando presentes os requisitos que a lei relacionou para nortear o Juiz na sua aplicação.


Inversão do ônus da prova a critério do juiz


Os requisitos a serem apreciados pelo Juiz na inversão do ônus da prova foram relacionados no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, que assegura a este “a facilitação de defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência”.


O inciso VIII do art. 6º do CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, Lei nº 8.078 de 11.09.1990, aborda, no mínimo, cinco termos ou expressões que são de especial relevância para dar os contornos da possibilidade e necessidade da aplicação da inversão do ônus da prova e aqui abordarei o significado de cada um. São eles:


1. “critério” do juiz;
2. “verossimilhança” da alegação;
3. “hipossuficiência” do consumidor;
4. “regras ordinárias de experiência”;
5. “facilitação da defesa”.


I - Critério do juiz


A lei estabelece que a inversão do ônus da prova em favor do consumidor ficará a critério do juiz.
O texto emprega o termo “critério do Juiz” com ênfase. Essa talvez seja a expressão mais importante do texto, pois revela que não se trata de inversão da carga da prova ope legis, por força da lei, mas ope iudicis, a critério do Juiz, aí estando a maior inovação da matéria.
Ou seja, a inversão não se dá automaticamente, pelo simples fato de se tratar de consumidor, mas diante de circunstâncias outras, acrescidas a esta, que demonstrarão se a medida é necessária. Não se trata, assim, de medida em prol do consumidor como tal, mas do consumidor como parte mais fraca, quando se revela nos autos que o mesmo se encontra litigando em desigualdade de condições, podendo ser prejudicado na produção de provas em virtude de sua condição.
A inversão não opera, assim, de forma automática, como simples decorrência da disposição legal, mas a critério do juiz, que ficará preso aos requisitos verossimilhança e hipossuficiência, visando a facilitação da defesa. São esses três elementos que devem nortear o juiz, sendo os dois primeiros alternativos, mas sempre em função do terceiro, que deverá estar obrigatoriamente presente em todos os casos.
Temos, aí, que o critério do juiz não se confunde com a arbitrariedade. Deve se basear o juiz na sua experiência comum e no que de ordinário acontece na vida cotidiana.
Discricionário é o que se exerce à vontade, à discrição, sem restrições, sem condições, de forma arbitrária.
O que é arbitrário independe de lei ou regra, e só resulta do arbítrio, ou mesmo do capricho de alguém. Arbitrário é o que não respeita lei ou regras, que não aceita restrições; é o despótico, o discricio-nário. O direito não admite arbitrariedade.
O arbitrário opõe-se ao criterioso.
Critério é o princípio que permite distinguir o erro da verdade. É tudo que serve de base para comparação, julgamento ou apreciação. Depende de discernimento, de circunspecção, de prudência. Critério é o modo de apreciar coisas e/ou pessoas, permitindo o reconhecimento da verdade ou do que se assemelha à verdade.
O critério se contrapõe ao que é discricionário, é contrário a tudo que se exerce sem a discrição, contrapõe-se ao arbitrário. O juiz deve decidir com critério e não de forma discricionária. E deve mostrar os fundamentos utilizados em seu discernimento.
A atribuição de poderes processuais mais amplos ao juiz decorre da necessidade social e da necessidade processual. Deve o juiz vestir esse manto com responsabilidade e armar-se com os instrumentos adequados para a sua circunspecção. O Juiz deve mostrar no caso concreto qual foi o critério que o norteou a deferir ou a indeferir a inversão do ônus da prova, visto que não pode ser arbitrário nesse ponto.


I.1 A necessidade do despacho que determina a inversão do ônus da prova


Não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstâncias concretas, que serão apuradas pelo juiz no contexto da “facilitação da defesa” dos direitos do consumidor.
A cientificação da adoção da inversão pode ser feita no despacho inicial, após a especificação das provas, na audiência de conciliação, no saneador ou em qualquer momento que se fizer necessário, segundo o entendimento do juiz no caso concreto, mas deve haver decisão expressa e fundamentada, mesmo que de modo conciso, nesse sentido, PARA NÃO ACARRETAR SURPRESA AO FORNECEDOR, já que a inversão do ônus da prova se trata de uma exceção à regra geral do ônus da prova prevista no art. 333 do CPC, que impõe, ao autor, o ônus da prova do fato constitutivo de seu direito (I) e, ao réu, o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Note-se que o Código do Consumidor, permita-me assim chamá-lo, trouxe também exceção ao parágrafo único do art. 333 do CPC, que permite a convenção diversa sobre o ônus da prova quando recair sobre direito disponível, como o patrimonial, ou quando se tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. O inciso VI do art. 51 do CODECON proíbe essa convenção quando feita em prejuízo do consumidor, inquinando de nula qualquer cláusula nesse sentido, seja ele hipossuficiente ou não.
Assim sendo, para que se aplique a inversão do ônus da prova, que se submete ao critério subjetivo do Juiz, embora submetido ele a elementos objetivos constantes do processo, deve ser a parte expressamente cientificada da adoção do procedimento, sob pena de não poder a mesma ser adotada e fundamentada posteriormente, na sentença, pois estaria configurado então o cerceamento de defesa.
A lei processual estabelece que todas as decisões serão fundamentadas. No presente caso, essa fundamentação se faz ainda mais necessária, visto que o dispositivo legal em questão fala em critério do juiz. E critério, como se viu, é o fundamento, é a razão que permite ver o reconhecimento da verdade ou do que se assemelha à verdade, é o porque do julgamento, é a comparação, ou apreciação. É a fundamentação que mostra o discernimento, a circunspeção, a prudência e leva à respeitabilidade do juiz.
Obviamente, o juiz deverá ter o cuidado de não adiantar qualquer julgamento de mérito, pois o prejulgamento não é tolerado no processo, a qualquer título.
Além da necessidade de fundamento em relação ao lado psicológico, para que as partes não se sintam injustiçadas, há o lado processual, que exige que o juiz fundamente as suas decisões, nem que seja de modo sucinto, mas que permita à parte entender as suas razões de assim decidir, propiciando a mais ampla defesa a quem se sentir prejudicado.
É que aqui, no Código de Defesa do Consumidor, o juiz é que decidirá se inverte ou não o encargo, de acordo com as suas circunstâncias especiais. O juiz é que decidirá se a alegação do consumidor goza ou não de verossimilhança, ou se o mesmo é hipossuficiente, e se a inversão é necessária como meio de facilitação da defesa, passando então a alegação a gozar da presunção de veracidade, de modo a determinar a inversão do ônus da prova.
Essa é a respeitável posição de doutos processualistas, como CÂNDIDO DINAMARCO e ADROALDO FURTADO FABRÍCIO (1), para quem cada uma das partes deve saber, de antemão, quais os fatos que deverá provar, o que obriga o juiz no processo não só a “deixar muito claro qual prova espera, referente a quais pontos”, mas igualmente de quem ele a espera. (8)
Se o juiz aplicar na sentença a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, sem antes declarar a sua aplicação durante a instrução do processo e for ela mesmo cabível, haverá nulidade, a ser declarada em segundo grau, em face da surpresa e do cerceamento de defesa.
Essa anulação da sentença poderá de alguma forma prejudicar o fornecedor, já que é conhecida a morosidade da justiça, não por culpa dos Juízes, que em sua grande maioria se submetem a estafantes horas diárias de trabalho para compensar o reduzido número de magistrados existentes, mas em face da nossa lei processual que acarreta essa morosidade, de forma que, ao chegar os autos ao Tribunal, a prova muitas vezes poderá estar prejudicada ou destruída, não raro impossível de ser produzida.
Entendo, portanto, que a declaração do Juiz quanto a quem cabe o ônus probatório interessa não só ao consumidor, como também ao próprio fornecedor, pois sabendo de antemão o entendimento que será adotado por ocasião da sentença, o fornecedor poderá se precaver e produzir a prova que o Código do Consumidor lhe incumbe.
Entendo, assim, que cabe não só ao consumidor requerer que o Juiz declare a aplicação do Código do Consumidor ao processo em questão como também interessa ao próprio fornecedor, para evitar desagradável surpresa ao final.
O art. 6º, VIII do CPC não veio trazer insustentável privilégio ao consumidor, mas, sim, neutralizar as desigualdades que antes constituíam entrave à realização da verdadeira justiça, pelas dificuldades que a parte mais frágil enfrentava para alcançar a tutela jurisdicional e conseguir fazer a prova que a norma geral do art. 333 do CPC lhe imputava.
Assim sendo, o referido artigo deve ser sempre interpretado dentro dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da mais ampla defesa, em respeito às garantias fundamentais a que se referem as disposições da Constituição Federal.


I.2 Necessidade de fundamentação do despacho judicial que determina a inversão do ônus da prova


Essa inversão, se não é automática, como já foi dito, também não é arbitrária. O juiz deve fundamentar a decisão em que determina a inversão. Não pode o juiz argumentar somente no sentido de que se trata de medida conveniente ou necessária. Deve mostrar os motivos que o levaram a convencer-se de que ocorre uma das situações enunciadas de forma taxativa na Lei nº 8.078. Não basta dizer que se configura a hipossuficiência, há de dizer o motivo de seu convencimento. Reconhecidos os pressupostos da inversão no caso concreto, devem ser eles enumerados e demonstrados fundamentadamente pelo juiz, demonstrando porque ficou convencido da “verossimilhança” da alegação do autor ou de sua “hipossuficiência”, bem como da necessidade da “facilitação da defesa”.
Tenho defendido que na aferição dos pressupostos da inversão, porém, não pode o juiz ser demasiado rigoroso, porque aí já estará agindo contra os interesses do consumidor. A Lei nº 8.078 tem espírito tutelar e, na dúvida sobre a presença dos requisitos exigidos no seu inciso VI do art. 6º, deve o juiz deferir a inversão em favor do consumidor, incumbindo à parte contrária o ônus da prova da ausência de pressuposto, ou seja, da ausência de verossimilhança das alegações ou da hipossuficiência ou mesmo da desnecessidade da facilitação da defesa.
É principalmente em virtude dessa conseqüência da decisão do juiz que deverá ela ser fundamentada. É que a partir daquele momento processual as alegações do consumidor passam a gozar, dentro do processo, da presunção da veracidade, reconhecida pelo próprio julgador.
É essa decisão que vai propiciar ao fornecedor conhecer a exata responsabilidade processual que passa a ter a partir de então.
É essa decisão, inclusive, que evitará que seja o fornecedor tomado de surpresa na sentença com a aplicação da inversão, sem que disso tenha sido antes advertido. Além do mais, poderá ele propor agravo contra essa decisão, submetendo ao segundo grau o critério conferido ao juiz pela lei. 
Essa decisão interlocutória vai propiciar a busca da verdade real, igualando as partes, neutralizando o poder econômico e o poder daquele que, em geral, tem meios de produzir maior contexto probatório. 
Ao determinar a inversão do ônus da prova, deve o juiz intimar o fornecedor a requerer os meios de prova que julgar adequados ao ônus que lhe foi transferido, especificando-os (2a).
A inversão do ônus da prova não se refere só à apuração da culpa do fornecedor. Refere-se também ao nexo causal (1), conforme reiterada jurisprudência.
A inversão do ônus da prova, que passa a ser do fornecedor acionado, o obriga a suportar as despesas decorrentes da realização de perícia por ele requerida e a determinada “ex officio” pelo juiz, observando-se o disposto no art. 19, § 2º, do CPC. Mas não o obriga a arcar com as despesas da perícia requerida pela parte contrária.
E aí têm ocorrido os maiores enganos nos despachos judiciais de primeiro grau que têm chegado ao Tribunal de Alçada.
É que têm entendido alguns julgadores que, com a inversão, é obrigado o fornecedor a arcar com as despesas das provas requeridas pelo consumidor.
Data venia, não é bem assim, porém. A inversão não tem esse alcance, pois aí a inversão seria referente somente aos ônus de sucumbência, cujas verbas seriam adian-tadas pelo fornecedor. A inversão não se refere à obrigação de pagar as custas com as provas a serem produzidas pela parte contrária. A inversão do ônus da prova é mais ampla, precisamente em favor do consumidor, que em virtude da verossimilhança não precisará comprovar o fato constitutivo de seu direito, que se presume a seu favor. E se não precisa provar, não precisa requerer a produção daquela prova, que passa a ser obrigação da parte contrária.
A inversão do ônus da prova se refere à inversão do que é determinado no art. 333 do CPC, em nada influindo no disposto no caput do art. 19 do CPC, influindo porém no § 2º, que determina que compete ao autor adiantar as despesas relativas aos atos determinados de ofício pelo Juiz ou requeridos pelo Ministério Público, pois a inversão imporá ao fornecedor também a obrigação de adiantar tais despesas, se for réu.
O art. 6º, VIII do CODECON impõe ao fornecedor o ônus da prova, impondo, em conseqüência que requeira a prova para elidir a presunção de veracidade de que goza o consumidor. Indicando a prova que pretende produzir, obviamente o fornecedor arcará com o pagamento das despesas. Se não requerer a prova, não desincumbir-se-á do ônus da prova, devendo o pedido do consumidor ser julgado procedente. Não caberá, aí, ao Juiz suprir a omissão do fornecedor e determinar a realização da prova, pois não pode agir contra os interesses da parte que a inversão visa proteger. A omissão do fornecedor em requerer a prova que ficou a seu cargo acarreta peremptória decisão contra o mesmo.
A obrigação que se transfere à outra parte é precisamente de elidir aquela presunção que vige em favor do consumidor, de modo que terá que requerer a prova que necessita para elidir tal presunção, além de arcar com as despesas das provas que requerer.
É, pois, contraditória a posição do consumidor que requer a inversão do ônus da prova e ao mesmo tempo requer a produção de prova pericial, pretendendo que a parte contrária arque com esse ônus. Como se viu, essa prova passa a ser ônus dela, da outra parte, que deverá requerê-la.
Uma vez acolhida essa legítima pretensão dos autores, declarando o juiz nos autos que acata a inversão do ônus da prova em prol do consumidor, dá-se a preclusão sobre a matéria, se não houver agravo de instrumento sobre a decisão, ou se o Tribunal mantiver a inversão, não mais podendo então o julgador voltar atrás por ocasião da sentença e dizer que cabia ao consumidor produzir a prova, sob pena de nulidade. Se na sentença entender diferente, se configurará o cerceamento de defesa, por ter antes dispensado aquela prova por parte do consumidor. Se for determinada a inversão, também não pode o Tribunal deixar de condenar o fornecedor por falta de prova por parte do consumidor.
Não se tratando de pedido feito na inicial, ou se for determinada de ofício a inversão, o fornecedor terá a oportunidade de fazer a prova em contrário a partir de então, quanto à verossimilhança ou quanto à hipossuficiência ou quanto à necessidade de facilitação da defesa. Havendo o pedido da inversão na inicial, com alegação de um dos requisitos que a propiciam, o fornecedor deverá impugná-lo na contestação, sob pena de preclusão.
Poderá acontecer que ocorra ainda a preclusão se o pedido de inversão for indeferido irrecorridamente ou com recurso improvido e, ao prolatar a sentença, o juiz chegue à conclusão de que o pedido deveria ter sido deferido. Não mais poderá, porém, voltar atrás, pois o princípio da preclusão terá acobertado aquela decisão anterior, tratando-se de princípio de ordem pública, que não pode ser postergado, nem em favor do consumidor. Nesse caso, a preclusão impõe ao consumidor o ônus da prova do fato constitutivo do direito alegado, nos termos do art. 333 do CPC. E a sentença terá que ser proferida, obviamente com apreciação das provas existentes, mas dentro do princípio então agasalhado por decisão já proferida.
É recomendável, portanto, que a decisão que reconhece que se encontram presentes os pressupostos da inversão ocorra no momento do saneador, que será, no procedimento ordinário, na audiência de conciliação prevista no art. 331 do CPC, em que o juiz “fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas”. Esse é o momento processualmente adequado para estabelecer a aplicação da inversão do ônus da prova.
Em resumo, declarada a inversão do ônus da prova na fase do saneador ou em outra fase da instrução e ocorrendo preclusão quanto a essa decisão, não pode o juiz depois, em sentença, em face de outras provas, decidir diferente, argüindo que a prova competia ao Consumidor, o que lhe traria surpresa e seria injusto, já que deixou de produzir a prova em razão de despacho judicial que lhe reconheceu esse direito e dispensou a prova de sua parte.


I.3 Efeitos do saneador


Não basta, para que incida o art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, a mera invocação da condição de consumidor, pois este não é sinônimo de hipossuficiente. A exegese do art. 6º, VIII, do CDC exige que esteja demonstrada a hipossuficiência “ou” a verossimilhança do fato alegado sobre o qual se pretende a inversão e, além disso, que haja a necessidade da facilitação da defesa, tudo submetido ao criterioso exame do Juiz.
A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, sendo uma exceção, mereceria interpretação restritiva. No entanto, essa regra deve ser analisada com prevalência do caráter tutelar do Código de Defesa do Consumidor e em conjunto com o art. 47 do mesmo diploma legal, que estabelece que as cláusulas contratuais serão interpretadas da maneira mais favorável ao consumidor. Assim sendo, na dúvida, aplica-se a inversão.
A doutrina e a jurisprudência têm ainda firmado que a inversão é admissível, como princípio geral de direito processual, quando a parte adversa é depositária da prova, ou das informações que a ela conduzem. Esse entendimento decorre da lógica e dos princípios gerais de direito, mormente do princípio da igualdade, razão pela qual, tratando-se de fornecedor que detém as provas, como depositária, deve o ônus da prova ser invertido, o que dispensa a existência dos requisitos previstos no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, aplicando-se mesmo em favor da parte que não é hipossuficiente e que não conseguiu demonstrar a verossimilhança, precisamente em face da precariedade ou mesmo ausência de prova de que dispõe. Mesmo em havendo dúvida quanto à necessidade de tal prova, deve ser deferida a inversão, precisamente em virtude da dificuldade em produzi-la, em face da probabilidade de vir a ser ela relevante.
Portanto, aplicada a inversão, caberá ao fornecedor agir no sentido de procurar demonstrar a inexistência do alegado direito do consumidor, bem como a existência de circunstâncias extintivas, impeditivas ou modificativas do direito do consumidor, caso pretenda vencer a demanda. (4)
Ao sanear o processo, assim deverá o Juiz agir, de acordo com o art. 6º, VIII: 1) Caso haja nos autos prova dos fatos constitutivos do direito do autor, o juiz deverá julgar a demanda a favor deste. 2) Quando esses fatos não estiverem comprovados, cumprirá ao juiz verificar se o consumidor é hipossuficiente ou se suas alegações são verossímeis. Deverá, sobretudo, averiguar se é necessário ou não facilitar a defesa ao consumidor no caso concreto. Em caso afirmativo, determinará a inversão do ônus da prova, de ofício ou a requerimento do consumidor. 3) Instruído o feito, deverá verificar se o fornecedor fez a prova que elide os fatos constitutivos do direito do consumidor. Na ausência dessa prova (non liquet), julgará a favor do consumidor. (4)
Declarada pelo juiz a inversão do ônus da prova, não lhe cabe determinar ao fornecedor quais as provas deve produzir, bastará esclarecer quais são os pontos controvertidos. O princípio dispositivo não foi derrogado pelo Código de Defesa do Consumidor, que não confere ao Juiz o princípio inquisitivo em favor do consumidor. Verificada porém a omissão na produção da prova que passa a competir ao fornecedor em virtude da inversão, decide-se contra o mesmo. Cabe ao juiz apenas fixar os pontos controvertidos, cabendo ao fornecedor se desincumbir do ônus probatório, inclusive no que toca à sua iniciativa.


I.4 Determinação da inversão do ônus da prova de ofício pelo juiz


Muito se tem indagado se o juiz pode adotar a inversão de ofício ou se deve ela ser obrigatoriamente provocada pela parte.
Para muitos, a inversão deve ser determinada até de ofício, já que o critério é do juiz. Derroga-se, aí sim, o princípio dispositivo, nesse ponto, em favor da direção do processo pelo juiz, que presumivelmente terá mais condições de concluir pela sua necessidade, pela experiência que tem. (1)
Entendo que tal posição encontra respaldo não só no sentido tutelar do CDC como no art. 130 do CPC, que permite ao juiz determinar, de ofício, as provas necessárias à instrução do processo. Se pode determinar as provas necessárias, também pode determinar de ofício a quem cabe produzi-las, determinando a inversão. É que, chegando à conclusão da necessidade de tal prova, para que possa determiná-la de ofício, deve o Juiz saber a quem competiria produzi-la.
Além disso, não seria lógico que se deixasse ao critério do juiz a inversão, se nesse critério também não se incluísse a possibilidade de determiná-la de ofício.
O art. 6º, III do Código do Consumidor não utiliza termos como o juiz “pode deferir”, nem estabelece uma obrigação ao julgador, conforme em alguns dispositivos legais ocorre.
Quando a lei estabelece uma norma cogente ao juiz, estabelece os termos “deverá”, “determinará” ou equivalente. Ao contrário, quando depende de provocação da parte, a norma estabelece expressamente que o juiz “pode deferir” ou “deferirá o pedido”.
A Lei nº 1.060/50, no seu art. 4º, por exemplo, estabelece que “gozará” do benefício da assistência judiciária a parte que o requerer na petição inicial, mediante simples afirmação de pobreza legal. O dispositivo é cogente. Estabelece a lei, aí, duas situações relevantes. Nesse caso, deverá haver o pedido (princípio dispositivo) e o juiz não poderá negar, em face da forma imperativa do verbo.
O art. 6º e seu inciso VIII não traz a forma imperativa, mas também não exige pedido do consumidor. Prevê, porém, que a inversão se trata de direito básico do mesmo. Assim sendo, tenho para mim que, na interpretação sistemática e lógica do texto e até mesmo na interpretação gramatical, a conclusão é que o legislador, ao submeter ao critério do juiz a inversão, o fez não somente quanto à apreciação da existência dos requisitos “hipossuficiência” e “verossimilhança”, mas também quanto à oportunidade e necessidade no caso concreto, pois poderá haver caso em que até a falta de pedido nesse sentido pode decorrer da própria hipossuficiência do consumidor.
Há quem entende que não pode o juiz se arvorar em protetor do economicamente mais fraco, a ponto de determinar de ofício a inversão do ônus da prova, quando constata que o consumidor, nos autos, se encontra bem representado, com advogado que o assiste produzindo boa defesa, demonstrando se tratar de bom profissional, pois aí cabe a ele, consciente das necessidades de seu constituinte, requerer nos autos a inversão. Não se poderá, portanto, considerar o consumidor hipossuficiente nesse sentido. 
Tenho, porém, um certo receio em fazer essa afirmação, pois poderá parecer que somente quando estiver o consumidor mal assistido deverá o juiz determinar de ofício a inversão. E não é absolutamente assim, como já foi dito. Poderá ocorrer hipóteses em que, embora bem assistido, seu patrono não requeira a inversão em virtude de motivos outros, seja de oportunidade, eventualidade, conveniência e até por convicção própria, caso porém em que o juiz poderá fazê-lo de ofício, com base em sua experiência e na busca da verdade real.
Observando o alerta do jurista italiano MAURO CAPPELLETTI, “a multilateralidade ou plurissubjetividade das relações jurídicas do mundo moderno fazem com que mais se agigante o poder do juiz na direção do processo contra o falho e muitas vezes injusto princípio dispositivo”. (1)
O Código de Defesa do Consumidor se assenta, entre outros princípios, no “reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo” (art. 4º, I). Assim sendo, justifica-se que o consumidor seja tratado com o benefício da inversão não só quando seja hipossuficiente, mas também quando, embora não hipossuficiente, seja verossímil a sua alegação.
O art. 6º, VIII, do CODECON, não exige que as duas circunstâncias estejam presentes em conjunto, a verossimilhança e a hipossuficiência, contentando-se com apenas uma das duas. A conjunção “ou” designa alternativa, nesse caso.
Assim sendo, o consumidor que não comprovar a hipossuficiência, mas demonstrar verossimilhança em suas alegações, terá o direito à inversão do ônus da prova. No entanto, temos visto indeferimentos lacônicos quanto à inversão, sob mera alegação de não se tratar de hipossuficiente, sem que se manifeste o juiz sobre a verossimilhança e sobre a necessidade de facilitação da defesa, que deverão estar entrelaçados. 


II - Alcance do termo hipossuficiente


Diz-se hipossuficiente a pessoa que é economicamente fraca, que não é auto-suficiente. (Dicionário Aurélio)
É bom ressaltar que a hipossuficiência do consumidor pode se verificar em relação a todo o ônus probatório ou apenas a determinado meio probatório, como no caso de produção de prova documental que esteja em poder da parte contrária. 
Pode ocorrer, nesse caso, que não seja hipossuficiente economicamente, mas o é em virtude da prova se encontrar com a parte contrária e poder ser por ela ocultada. Ocorre aí a hipossuficiência em relação à possibilidade de ser produzida aquela prova, o que recomenda, quanto à mesma, a inversão do ônus, que poderá ser, portanto, parcial.
Não se poderá dizer, aí, que o consumidor é auto-suficiente para produzir a prova, que não está ao seu alcance. Embora possa se tratar de consumidor não hipossuficiente economicamente, em razão de poder arcar com as despesas processuais, a hipossuficiência pode se dar nesse caso, visto que estará incapacitado de carrear tais documentos aos autos, o que transfere à outra parte a obrigação de exibi-los. A hipossuficiência, embora seja conceituada como qualidade da parte economicamente mais fraca, tecnicamente, no sentido jurídico, pode ser entendido nesse outro sentido, pois toda a capacidade econômica do consumidor não lhe propiciaria meios de conseguir um documento de que comprovadamente não dispõe e que se encontra com a parte contrária e que, se não houver a inversão, não será obrigada a exibir. Dá-se, assim, a inversão, em face da clara impossibilidade do consumidor produzir aquela prova. No entanto, se não se tratar de hipossuficiente, parece-me que, nesse caso, em geral não se prescinde do pressuposto da verossimilhança.
Resumindo, a hipossuficiência pode, por si só, indicar a necessidade da inversão, pois quase sempre faz presumir a dificuldade na produção da prova, necessitando ser facilitada. Já a verossimilhança, para ensejar a inversão, deve vir acompanhada da demonstração da necessidade da facilitação da defesa.
CAVALCANTI entende que a inversão deveria ser prevista somente para o caso da existência de verossimilhança, entendendo que foi incluída a hipossuficiência para transferir para as empresas a obrigação do Estado de assistir aos necessitados. (6) Não comungo, data venia, desse entendimento, que seria pertinente somente quanto ao pagamento das despesas, mas não é o espírito da lei, que não inverteu os ônus das despesas, mas da própria prova, que deve ser perseguida, providenciada e batalhada pelo fornecedor, arcando, inclusive, com a responsabilidade de indicar onde ela se encontra. Com razão maior, portanto, se impõe a presença da hipossuficiência como um dos pressupostos que propiciam a inversão.
Muitas vezes uma das partes pode ficar em desigualdade, seja em razão da prova se encontrar à disposição da parte contrária, seja em razão do poderio econômico da outra, que lhe proporciona maior facilidade. 
Temos encontrado decisões judiciais no sentido de que a parte, por não ser hipossuficiente, não teria o direito à inversão, como no caso de se tratar de parte que pode arcar com as despesas proces-suais. Embora respeitando tais decisões, entendo que o art. 6º, III, do CODECON, porém, admite a conversão quando, embora inexista a hipossuficiência, a verossimilhança for tal, que o recomende. Partiu aí o legislador do princípio de que o consumidor está sempre em situação de inferioridade em relação ao fornecedor. Os pressupostos verossimilhança e hipossuficiência são alternativos, bastando um deles para propiciar a inversão.


III - Da verossimilhança do Alegado


Verossímil é o semelhante à verdade; que parece verdadeiro; que não repugna à verdade; provável. (Dicionário Aurélio)
A verossimilhança se dá quando a narração dos fatos demonstra que a fundamentação é coerente com a pretensão e traz ao juiz a conclusão de que é bem possível que aquilo que se pretende provar tenha realmente ocorrido. E digo aqui “aquilo que se pretende provar”, porque se já se encontrar comprovado, não há verossimilhança, mas fato comprovado. Aquilo que não só parece verdade, mas comprovadamente demonstra ser verdade, já transfere à parte contrária o ônus da prova em contrário, não mais por presunção, mas nos termos tradicionais do art. 333, II do CPC.
O exemplo mais clássico é o caso em que o consumidor alega que o veículo que adquiriu em determinado mês estava com defeito desde o início, mas no entanto apresenta como prova a primeira nota fiscal do conserto em oficina com data de muitos meses depois. Nesse caso não se dá a verossimilhança, pois não seria crível que o comprador ficasse com o veículo defeituoso durante todo esse tempo, sem providenciar o seu conserto. A alegação, aí, não é verossímil, não convence, não parece ser verdade, não é coerente com o que ocorre normalmente e os costumes, não propiciando por si só assim a inversão do ônus probatório, cabendo ao consumidor o ônus de fazer a prova constitutiva de seu direito. No entanto, tratando-se de hipossuficiente, pode dar-se a inversão, mesmo que não consiga demonstrar o consumidor a verossimilhança, visto que a inversão pressupõe a existência de um requisito ou outro, não exigindo os dois juntos. O cabimento da inversão, porém, deve ser analisado em seus efeitos perante as circunstâncias daquele caso, acarretando um ônus menos grave ao fornecedor, cuja prova negativa é sempre difícil, mas terá a oportunidade de comprovar, por exemplo, que realmente o defeito surgiu meses depois e que aquela espécie de defeito não demoraria tanto a se manifestar, em se tratando de veículo novo.


IV - Facilitação da defesa


A Lei nº 8.079/90 não determina uma situação privilegiada para o consumidor, apenas restabelece a igualdade processual das partes, em face da indiscutível desigualdade do consumidor frente ao poder econômico, visando facilitar a sua defesa.
A balança, portanto, não deve pender para o consumidor, mas deve ser equilibrada em favor de ambos, consumidor e fornecedor. Esse equilíbrio porém só é possível quando a lei fornece pesos em favor da parte mais fraca, de modo a equilibrar a balança, de modo a igualar a ambos.
No entanto, não tem sido dada a devida relevância ao termo “facilitação da defesa” inserido no texto.
A inversão do ônus da prova tem como pressuposto a desigualdade das partes, que deve estar clara e determinada nos autos, visto que tem esse instituto o caráter compensatório do desnivelamento, a inferioridade de um litigante em face do outro, seja em face da natureza da relação controvertida, seja em face da qualidade das pessoas nela envolvidas, substituindo a fórmula tradicional do CPC quanto ao ônus probatório, em que as partes se enfrentam em igualdade de condições. (1)
A responsabilidade de colocar em prática o princípio da inversão do ônus probatório é mais do juiz do que da parte, pois nos casos concretos é que se verificará essa necessidade. Afirma-se, assim, que seu papel deve ser mais ativo (1), mas também mais equilibrado na dosagem desse ônus, para que não se torne inquisitorial o que é simplesmente dispositivo, devendo agir criteriosamente, sopesando as conseqüências, as possibilidades de produzir as provas por ambas as partes, para bem administrar o processo, pois o princípio é de inversão do ônus da prova e não da inversão da desigualdade. (1)
Deve o juiz visar o reequilíbrio e não aniquilar a parte que aparentemente se demonstra superior. O juiz deve, assim, desvestir o manto do processo tradicional, sem vestir o manto inquisitorial; não pode se tornar curador da parte mais fraca, nem severo em demasia com o economicamente mais forte, mas dotar cada uma das partes da possibilidade de enfrentar a outra em igualdade de condições.
A inversão do ônus da parte é instrumento de equilíbrio da prestação jurisdicional e não de coação ou opressão contra os economicamente mais fortes. A aniquilação do economicamente mais forte no processo, além de ser injusto, pode acarretar um desequilíbrio econômico nas atuações básicas da sociedade e, em conseqüência, na própria sociedade, desestabilizando todo o meio econômico/social.
Como adverte MAURO CAPPELLETTI, o que deve o processo moderno alcançar - e isso fica a cargo do juiz, não é só o contraditório “formal” (no sentido de mera e pouco mais do que aparente oportunidade para a manifestação de uma e outra parte), mas o “contraditório substancial”, efetivo, único apto a assegurar a verdadeira igualdade em juízo, colocando nas mãos dos litigantes, em igualdade de condições, os meios efetivos de produzir as provas. (1)
A inversão assim determinada pelo juiz não anula o direito de defesa do réu, nem provoca sua fatal condenação, como pensam alguns. É que assegurada estará a possibilidade da prova em contrário, podendo vir o fornecedor a comprovar, como no exemplo já citado, que não houve defeito no produto ou serviço, que o evento danoso decorreu de culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, ou mesmo que não realizou o fornecimento alegado pelo consumidor, nem foi por ele responsável.
“A inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, da Lei nº 8.078/90 não se justifica quando o autor é capaz de produzir a prova necessária ao julgamento da lide, por não enfrentar dificuldade a ser compensada com o tratamento favorável ao consumidor”, conforme tem firmado a jurisprudência. 
Pode, assim, existir a verossimilhança, mas se não é o CONSUMIDOR HIPOSSUFICIENTE, estando a coisa em seu poder e não havendo nenhuma dificuldade em obter ou produzir a prova, não há porque inverter o ônus, pois o art. 6º, VIII fala na finalidade de facilitar a defesa. 
Inexistindo a necessidade de facilitação da defesa dos direitos, não se fala em inversão. O contrário colocaria, além disso, o consumidor desnecessariamente em situação privilegiada, o que afrontaria a igualdade processual que o artigo busca alcançar.
Demonstrada a hipossuficiência econômica do consumidor, a questão se torna mais fácil, pois em geral a mera hipossuficiência aconselha a inversão do ônus da prova. Dificilmente, então, ela não se dará. O próprio artigo dispensa, nesse caso, até a verossimilhança. É que a própria verossimilhança é difícil de ser, muitas vezes, demonstrada pelo hipossuficiente. Podemos dizer, então, que em geral a hipossuficiência, por si só, demonstra que é necessário facilitar a defesa ao consumidor. Nem sempre isso ocorre, porém. Pode ocorrer que não seja caso de prova pericial, mas testemunhal, e tendo o consumidor condições de pagar as diligências ou se estiver sob o pálio da gratuidade judiciária, não se evidenciará, nesse caso, a necessidade de facilitação de defesa, devendo o consumidor arcar com o ônus, nos termos tradicionais do art. 333 do CPC.
É forçoso reconhecer, porém, que o termo necessidade de “facilitação da defesa” se encontra intimamente ligado à hipossuficiência, dispensando, na maioria das vezes, maiores ponderações para o deferimento da inversão.
No entanto, o legislador houve por bem em acrescentar o termo “verossimilhança”, sem exigir que esteja acompanhado da hipossuficiência. É essa hipótese, entendo, que exige análise mais criteriosa do juiz, utilizando das regras ordinárias de experiência, ministradas pelo que ocorre no dia a dia, para analisar, em conjunto com outro requisito, o da “facilitação da defesa”, se é realmente necessária a aplicação da inversão.
Se houver o requisito “verossimilhança”, mas não se configurar claramente a necessidade da facilitação da defesa, não há porque inverter o ônus probatório.
Tratando-se de um consumidor não hipossuficiente, não sendo demonstrada a necessidade da facilitação da defesa, não se aplica a inversão. Tomando como exemplo o já aqui adotado, do veículo adquirido com defeito que se alega ser de fabricação, estando o veículo em poder do consumidor, que tem condições de pagar a perícia e nenhuma dificuldade alega quanto à produção da prova, não há porque inverter os ônus probatório. Aplica-se, assim, também aqui, a regra geral do art. 333, I do CPC, devendo ser do consumidor o ônus da prova, pelo que deve requerer a prova pericial para comprovar o alegado, aplicando-se ainda a regra do art. 19 e § 2º, arcando o consumidor com as despesas das provas que requerer ou que o juiz determinar de ofício. É que, aí, as partes se encontram em igualdade de condições na possibilidade de produzir a prova. E, aí, não se pergunta quem tem mais condições de arcar com a despesa da prova, mas se ambos têm condições, sem sopesar o sacrifício de cada um.
Pode porém ocorrer que não seja o consumidor hipossuficiente, mas a causa de pedir é verossímil e existe a dificuldade na produção da prova, o que pode ser facilitado com a inversão do ônus.
Em resumo: a hipossuficiência do consumidor, por si só, recomenda a inversão, porque a dificuldade da produção da prova aí é inegável. Já a verossimilhança, para acarretar a inversão, deve vir acompanhada da alegação também verossímil de dificuldade na produção da prova, demonstrando a necessidade de sua facilitação.


V - Regras ordinárias de experiência


Estabelece o dispositivo ora em estudo que o Juiz deve utilizar de critério ao decidir sobre a inversão do ônus da prova, segundo as regras ordinárias de experiências.
Ao se referir a regras ordinárias, o legislador quis se referir àquilo que geralmente ocorre, ao que é normal, habitual, useiro, comum, regular, freqüente (Dicio-nário Aurélio) e não se refere, obviamente, às exceções.
As regras ordinárias de experiência mostram, por exemplo, que é usual a assinatura de nota promissória em branco nos Bancos e Financeiras. É o que ocorre normalmente, tornou-se hábito naquelas instituições. Recente Portaria, de alcance polêmico, veio considerar abusiva essa exigência (Portaria nº 3, de 19.03.1999, da Secretaria de Direito Econômico), inclusive com redação dúbia, pois fala em cláusula abusiva, quando o que existe nesse sentido é a exigência decorrente dos usos e costumes mercantis, não inseridos, normalmente, em cláusulas. Não me aprofundarei, porém, no assunto, que não é objeto deste trabalho.
Portaria mais recente ainda, da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, a Portaria nº 3, de 15 de março de 2001, veio relacionar uma série de cláusulas que a jurisprudência e decisões administrativas dos PROCONs e entendimentos dos Ministérios Públicos já haviam definido como abusivas. Se não tem força de lei, inclusive porque não traz sanção, o certo é que, ao complementar o rol constante do art. 51 do Codecon, que não é exaustivo, veio a Portaria fortalecer ainda mais a aplicação do Código em tais casos, por constituir uma recomendação aos fornecedores.
Voltando ao tema em discussão, não se pode falar em regra ordinária de experiência quando se dá um caso isolado ou poucos casos excepcionais para serem tomados como parâmetro naquele sentido, pois a exceção não pode servir como parâmetro e não pode ser considerada regra. Os costumes, assim, constituem relevante fonte de direito nessa questão.
Trata-se de hipótese diferente da contida no art. 335 do CPC, que se refere mais ao direito que aos fatos. Ali o juiz só pode aplicar as “regras da experiência”, “em falta de normas jurídicas particulares”. Se no caso há regra jurídica particular aplicável, não pode o juiz desprezar os dizeres da norma jurídica para aplicar as regras de experiência.
Já as “regras de experiência” referidas no art. 6º, VIII do CODECON se referem aos fatos, ao que ocorre no cotidiano, ao que normalmente acontece. É por isso que o legislador não colocou, aqui, a mesma ressalva daquele artigo, de que só se aplica a experiência à falta de normas jurídicas particulares, o que, além de mais, constituiria superfetação, visto que não pode o juiz julgar contra legem com base na experiência do que ordinariamente acontece. As regras de experiência, aqui, portanto, referem-se à matéria fática.
Além disso, o art. 335 do CPC refere-se em especial à valoração da prova pelo juiz, no contexto probatório, à luz das normas processuais, enquanto que o artigo em pauta se refere à oportunidade e ao cabimento da inversão da prova à luz das regras da experiência em face do que normalmente ocorre nas relações consu-meristas.


VI - Efeitos da decisão judicial que determina a inversão


Como conseqüência da inversão do ônus probatório, deverá o fornecedor requerer e providenciar a realização da prova contrária ao fato alegado pelo consumidor. É que passam as alegações do consumidor a gozar da presunção juris tantum de veracidade.
A não-realização da prova que passa a caber ao fornecedor sujeitará o mesmo à pena de confissão, podendo, se for o caso, presumir-se como verdadeiros os fatos constitutivos do direito do consumidor. A chance de que tal ocorra é enorme, visto que a decisão que determina a inversão obviamente encontrou a situação favorável, de algum modo, ao consumidor, de forma que, ao deixar de se desincumbir da produção da prova, a parte contrária deixou que ocorresse a consolidação da presunção que passou a vigir em favor do consumidor.
Aplicam-se as mesmas conseqüências extraídas do art. 333 do CPC na inversão prevista no CDC. Não comprovando o fornecedor o fato desconstitutivo do direito do consumidor, prevalece a presunção em favor deste.
Ou seja: determinada a inversão da prova, não cabe ao consumidor requerer qualquer tipo de prova, se bem possa produzi-la, por cautela, mas o ônus da prova não mais lhe pertence, a não ser quanto à contraprova do que for efetivamente provado pelo fornecedor. Cabe ao fornecedor, assim, fazer o requerimento da prova, que a ele compete.
E ainda aí se aplica o art. 19 do CPC, que estabelece que, salvo as disposições concernentes à justiça gratuita, cabe às partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhes o pagamento (caput). Quanto ao § 2º, que estabelece que compete ao autor adiantar as despesas relativas a atos, cuja realização o juiz determinar de ofício ou a requerimento do Ministério Público, submete-se à inversão e seus efeitos. O caput deste artigo não foi atingido pelo CODECON. Mesmo que seja reconhecida a hipossuficiência, cabe a aplicação do art. 19, arcando cada parte com a prova que requerer. E aí entendo que cabe ao juiz que dirige o processo fixar os pontos controvertidos e determinar as provas (410) a serem produzidas, nos termos do § 2º do art. 333 do CPC. É por isso que entendo que o melhor momento para deferir a inversão é na audiência de concilia-ção. Essa decisão pode, inclusive, facilitar a conciliação, além de propiciar o recurso.
Note-se que, antes de sanear o processo, o juiz deve determinar que as partes especifiquem as provas que pretendem produzir. Determinada pelo juiz a inversão e fixados os pontos controvertidos, deve determinar que as partes especifiquem as provas que pretendem produzir dentro desse critério, deixando bem claro que cada parte arcará com as despesas da prova que requerer, pois o art. 6º, III do CODECON derrogou o art. 333 do CPC, mas não o art. 19, caput, daquele diploma processual.
Tomo ainda como exemplo típico a do consumidor que compra veículo novo e em brevíssimo tempo um defeito se manifesta. A circunstância indica que o defeito deve ser de fabricação e evidencia a verossimilhança dessa alegação, o que dispensa até o critério da hipossuficiência do consumidor, em face da potência do fabricante ou da concessionária, fazendo com que se imponha a inversão do ônus da prova, pela qual não mais caberá ao consumidor fazer a prova do que alega, ou seja, de que o defeito é de fabricação, passando-se esse ônus à parte contrária, de comprovar que o defeito não é de fabricação.
O art. 333 do CPC perde, então, relevância, em face da inversão. Nesse caso, não cabe ao consumidor, repito, pedir a perícia para comprovar o alegado. Cabe, sim, ao fornecedor, a prova desconstitutiva do direito alegado pelo autor, cabendo-lhe então requerer a prova, por exemplo, pericial e arcar com as despesas. Se não o fizer, tem-se como provada a alegação do consumidor.
Mostra-se, pois, contraditória a conduta processual do Consumidor, que tem a seu favor reconhecido o direito da inversão do ônus da prova, que é transferido à parte contrária e que, no entanto, quer fazer uma determinada prova a que não é obrigado, pedindo que a parte contrária arque com as despesas. Tenho insistido nessa questão, visto que tal fato tem se repetido em muitos processos, levando o Juiz, muitas vezes, a um indeferimento que vem a ser objeto de agravo, atrasando não raro o andamento do feito, sabendo-se que não cabe ao fornecedor arcar com as despesas da perícia requerida pelo consumidor, pois não é esta a dicção da lei.
A antecipação de encargos e despesas é de responsabilidade de quem requereu a prova (arts. 19 e 33 do CPC) e a prova deve ser requerida por aquele que tem o seu ônus.


VII - Casos concretos de aplicação da inversão do ônus da prova


A jurisprudência de nosso Tribunal evoluiu para permitir ao devedor inadimplente valer-se desta circunstância para pleitear a rescisão do negócio jurídico, mesmo que tenha sido ele quem tenha ensejado a causa. Não pode o devedor inadimplente ficar indefinidamente nas mãos do credor que não promove a rescisão contratual nem devolve as parcelas pagas na forma devida de forma expontânea.
Mesmo que a cláusula de irretratabilidade exclua o direito à rescisão, fico pensando qual a solução para o consumidor que não pode pedir a rescisão e vê o fornecedor quedar-se inerte, por prazo superior ao razoável, sem pedir a rescisão e sem devolver as parcelas que foram pagas, enriquecendo indevidamente.
Tem sido muito aplicada a inversão em processos judiciais, principalmente em matéria de responsabilidade civil, no que diz respeito à prova da culpa e da relação da causalidade nos casos de produtos adquiridos com defeitos.
Muito tem sido aplicado, ainda, em hipóteses como as de grave violação de dever profissional (principalmente na área de engenharia e da medicina) e de responsabilidade do produtor por danos causados pelo produto ao consumidor.
A nossa jurisprudência também evoluiu no que respeita à inversão do ônus probatório em embargos à execução. A inversão do ônus da prova não deve ser reconhecida em favor do embargante, em regra, pois a presunção de liquidez, certeza e exigibilidade do título de crédito retira, em geral, a verossimilhança da defesa do devedor, que somente veio se defender já inadimplente. Mas o caso concreto deve ser estudado, mormente em se tratando de hipossuficiente. Dificilmente será caso, porém, de o exeqüente embargado, que goza de título executivo, ser obrigado a fazer uma prova. Aplica-se, aí, a regra geral do art. 333 do CPC. “Uma vez que cabe ao embargante, nos embargos do devedor, provar as alegações com o objetivo de ilidir a liquidez, certeza e exigibilidade do título de crédito, presunção esta juris tantum”. Dificilmente será tão verossímil a alegação do consumidor que abale, de plano, a presunção de que goza o título executivo. Pode tal ocorrer, porém, mormente quando os documentos que poderiam infirmar o débito se encontram em poder do próprio exeqüente, dificultando a defesa objeto dos embargos.
Outros casos têm preocupado os juristas em geral, mormente em contratos especiais.
O arrendamento mercantil, por exemplo, constitui negócio jurídico complexo que envolve locação, compra, venda e financiamento. Como a compra se trata apenas de opção a ser exercida ao final, e como a legislação que rege a espécie considera o contrato primordialmente de arrendamento, não seria de se aplicar, a rigor, o Código do Consumidor, visto que este não se aplica às locações, que não guardam relação de consumo.
No entanto, desde que o arrendatário atenda o conceito do art. 2º da Lei nº 8.078, de 1990, é possível admitir-se o arrendamento mercantil como sendo relação de consumo, bastando, para isso, a análise do contrato, que pode configurar não um arrendamento, mas verdadeira compra e venda, como ocorre com a antecipação do valor residual garantido, que pela lei deveria ser feito ao final. Cabe aí, a inversão do ônus da prova.
Caberia, por exemplo, a inversão do ônus da prova para a comprovação de que houve captação de recursos pela arrendante no exterior, prova, aliás, que somente por ela pode ser produzida, por ser quem detém os documentos comprobatórios, de modo a caracterizar realmente a relação de locação permitida por lei para admitir que o valor das prestações sofra a indexação pela variação cambial.
Pode ser que ocorra fato modificativo superveniente, como o aumento exagerado e repentino das prestações, o que torna verossímil a pretensão de discutir os valores. Ainda assim deve ser o devedor diligente, buscando discutir de imediato os novos valores na justiça, antes que a inércia faça com que perca a verossimilhança. 
Outro caso em que temos admitido a inversão do ônus da prova é referente à prova da existência do anatocismo, muitas vezes difícil para o consumidor, sendo mais fácil ao fornecedor comprovar a ausência de cobrança de juros onzenários.
Há porém jurisprudência farta no sentido de que, se a finalidade precípua do embargante é a de desconstituir, integralmente, o crédito reclamado pela embargada, nos autos de execução aparelhada, o ônus da prova compete, com exclusividade, à própria embargante, ex vi do disposto no art. 333, II do Código BUZAID.
Não vejo, porém, porque limitar o direito do consumidor em se tratando de embargos à execução.
A alegação de existência de capitalização indevida em abertura de crédito em conta corrente (tipo cheque especial), por exemplo, deve propiciar a inversão, visto que é sabido o costume de fazer-se tal cobrança indevida.
Maior polêmica reside na questão sobre os cartões de crédito, que não são consideradas por lei como instituições financeiras, submetendo-se à lei de usura. A sua submissão ao Codecon é inconteste, pela prestação de serviços. Recente Lei Complementar, de nº 105, de 10.01.2001, dispôs que, para os fins dessa lei, as administradoras de cartão de crédito são consideradas como instituição financeira, revogando o art. 38 da Lei nº 4.595/64, que estabelece que as instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. As administradoras de cartões de crédito não são consideradas, porém, instituições financeiras e essa Lei Complementar apenas as equiparou a tais entidades para os fins do sigilo em suas operações.
Quanto aos contratos bancários, foi nessa área que o direito consumerista mais evoluiu. Tratando-se de mútuo destinado ao consumidor, obviamente que as disposições são, sem a menor dúvida, aplicáveis aos Bancos e Instituições Financeiras em virtude de expressa disposição contida no § 2º do art. 3º do Código, seja quando existe a prestação de serviços ali referida ou a relação de consumo.
Em conseqüência, consolidou-se jurisprudencialmente a aplicação do “Código do Consumidor” para aplicá-lo a hipóteses antes enfrentadas com timidez, como nos contratos de crédito em conta corrente, tipo “cheque especial”, nas renegociações de dívida com ou sem novação, conforme o caso, em favor do inadimplente que por motivos imprevistos ou por abuso contratual não conseguiu se manter adimplente, nas revisões de cláusulas ou de contratos e em embargos de devedor à execução.
Essa exegese se aplica aos contratos bancários, quando envolve prestação de serviços e ainda quando o mútuo se dá para aquisição de produto pelo consumidor final, como tal entendido aquele que torna o produto coisa fora de comércio, como destinatário final. Em se tratando de crédito ao consumidor, incide o Código. Havendo prestação de serviços, também se aplica o Codecon. O que interessa, então, é a finalidade do contrato bancário.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem evoluído, tendo o Ministro EDSON VIDIGAL afirmado que “os estabelecimentos bancários, prestadores de serviços, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, são obrigados a atender as requisições do Ministério Público, que não resultem em quebra de sigilo bancário”. (HC 5287/DF, RSTJ, Vol. 00097, p. 00324)
O mesmo entendimento foi adotado pelo Ministro WALDEMAR ZVEITER: “Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contempladas no art. 3º, parágrafo segundo, estão submetidas às disposições do Código de Defesa do Consumidor”. (REsp 142799/RS, DJ 14.12.1998, p. 00230)
O Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR vai além: “os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no art. 3º, § 2º, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. A circunstância de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancária, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelo banco”. (REsp 57974/RS, DJ 29.05.1995, p. 15524)
A aplicação do CODECON aos contratos bancários tem especial relevância no que se refere ao limite da multa imposta pelo art. 52, § 1º, do CODECON, independentemente da ocorrência da inversão do ônus da prova.
Muitas vezes se justifica que ocorra a inversão em contratos bancários quando a parte ex adversa é depositária da prova e das informações necessárias ao deslinde do feito. O exemplo típico, aqui, é precisamente nos contratos bancários, que muitas vezes são assinados em branco pelo consumidor e a cópia do devedor não lhe é remetida, ficando ele sem as informações necessárias para saber o que foi inserido no contrato e se está pagando realmente o que deve.
Isso tem ocorrido muitas vezes nas renegociações de dívidas, onde, lamentavelmente, tem vingado a presunção contra o devedor. No entanto, nem sempre é assim. É claro que, se após a renegociação o devedor aceita pagar diversas parcelas, a presunção é a de que aceitou os valores (art. 131 do Código Comercial). Se vem a reclamar muito tempo depois ou se somente quando se acha em atraso pretende discutir em juízo o contrato assinado, na maioria das vezes o pedido perde a verossimilhança, em virtude da situação que se consolidou e em face das circunstâncias, que devem ser analisadas em cada caso concreto. Não havendo a verossimilhança, a prova pretendida pelo consumidor por ele deve ser arcada.
Se, porém, no caso de renegociação, o descontentamento é imediato, com motivos plausíveis que demonstrem a verossimilhança ou se ficar patenteada a hipossuficiência, não pode ser negada ao consumidor a inversão prevista em lei. Surge, aí, por exemplo, o direito de exigir a exibição dos contratos que deram causa à renegociação, para comparação com o novo contrato, se houver indícios suficientes de abuso ou se os argumentos forem verossímeis.
No que toca à REVISÃO DE CONTRATO BANCÁRIO - O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que: “Código de Defesa do Consumidor”. Inversão do ônus da prova. Contrato bancário. Pode o juiz determinar que o réu apresente a cópia do contrato que o autor pretende revisar em juízo. Aplicação do disposto no art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor. Arts. 396 e 283 do CPC. (Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Publ. DJ 31.10.1994, p. 29505 - RSTJ 66/26).
Há, ainda, acórdão no sentido de que na relação entre o cliente e a instituição financeira, por exemplo, pode ser imposta ao Banco a juntada de documentos demonstrativos da evolução dos débitos e créditos, se houver dificuldade do cliente em fazê-lo. É questão de eqüidade.
Cláusula que tem sido anulada na maioria dos Julgados de nosso tribunal é a referente à Comissão de Permanência. A cláusula é abusiva e o que é abusivo é nulo e não pode persistir. Se o contratado alegar que a comissão de permanência, entretanto, não excedeu o percentual dos juros remuneratórios, cabe a inversão, cabendo-lhe o ônus da prova. Mesmo assim, a cláusula é nula, não só em face do Codecon, mas em face do art. 115 do Código Civil. Anulada a cláusula, não se deve aplicar o limite de 12%, se a lei não proíbe percentual maior, prevalecendo os juros remuneratórios pactuados, para que não haja um empobrecimento do credor.
Outra pergunta que se tem feito: Aplica-se o Codecon às cédulas de crédito industrial? Ora, a cédula industrial se destina ao financiamento da indústria (Decreto-lei nº 413 de 09.01.1969), portanto, ao insumo, com regras próprias destinadas ao fomento. Assim, em regra não se aplica o Codecon, a não ser que o financiamento tenha sido desvirtuado com o consentimento do credor.
Negócios imobiliários - O eminente Juiz CAETANO LEVI, do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, tem interessante voto, no sentido de que “O percentual de 10% compensa as perdas incorridas com a reserva de negócio de compromisso de compra e venda, posteriormente desfeito, pois, em nível de regra geral, o critério da Lei nº 8.078/90 é o de adotar a décima parte, ou seja, 2% (art. 52, § 1º).” (Apelação Cível nº 245.125-8 - 10.03.1998)
CONSUMIDOR - SERVIÇO - LIGAÇÕES INTERNACIONAIS OU PARA O 0900 - Há acórdão no sentido de que “O registro das ligações internacionais constantes do extrato da conta da autora, salvo prova em contrário, é indício de que o serviço foi prestado pela CRT/EMBRATEL. O risco de falha no sistema é quase nulo, e a possibilidade de que as ligações tenham sido realizadas é muito grande. Assim, o dono do ramal telefônico, para obter isenção do pagamento, deve produzir prova de que o aparelho não estava disponível na época da ligação. Pessoas que circulam pela residência do consumidor, mesmo desautorizadas, podem efetivar as ligações. A prova de que o ramal estava bloqueado ou era de uso exclusivo da demandante, deveria ter sido produzida, e não foi. Aplica-se, no caso, o disposto no art. 333, inciso I, do CPC. Não é o caso da inversão do ônus da prova porque inexiste indício de defeito ou fraude que possa ser debitada à CRT”. (Recurso nº 01196867855, 1ª Turma do JEPC/RS, Porto Alegre, Rel. Dr. Claudir Fidélis Faccenda, J. 07.08.1996, un.)
Partilho do entendimento de que a falta de verossimilhança, nesse caso concreto, e a dificuldade da prestadora de serviços de fazer a prova do que ocorre no seio da residência do consumidor exclui a sua superioridade, o que não recomenda a inversão. A determinação da inversão, nesse caso, colocaria o fornecedor em franca desigualdade perante o consumidor. No entanto, cabe-lhe fazer a prova da existência das ligações em seus registros.
Há casos especiais, porém, em que a produção da prova pelo Consumidor é que se torna difícil ou impossível, propiciando a inversão do ônus probatório.
Pode ocorrer ainda que o próprio Consumidor prejudique a prova. Sendo decretada a inversão do ônus da prova e requerendo o fornecedor a prova pericial, se não puder ela ser realizada porque o próprio consumidor foi negligente na guarda da coisa, deixando que perdesse ela as condições de realização adequada da prova, dando azo a que ela não se efetive de modo eficaz, responde ele pela sua negligência. Não se pode imputar, nesse caso, o ônus ao fornecedor, pois houve fato excludente da mesma, por culpa do consumidor, que não foi previdente na preservação das condições para a sua realização. Deve o juiz instrumentalizar a parte dentro do critério da igualdade e da lógica.
Quanto à exibição de coisa e documento, pode o juiz, com fundamento no art. 6º, inc. VIII, do Codecon, imputar ao réu-fornecedor de produtos e serviços o ônus da prova, especialmente se a prova dos fatos se encontra à disposição do demandado, embora o autor não seja hipossuficiente, sendo verossímil a alegação.
Entendo, pessoalmente, que a determinação de exibição de documento e coisa sequer depende de aplicação da inversão do ônus da prova, ou de verossimilhança da alegação, pois os arts. 844-II, 355 a 363, 381 e 382 já permitem essa exibição, determinada pelo juiz. Há, porém, um fortalecimento dessa regra no caso do consumidor, principalmente para o caso da outra parte ocultar a prova.
Quanto aos fatos ocorridos no exterior, já se decidiu que em geral é determinada a inversão, pela evidente dificuldade de prova por parte do consumidor. Tal hipótese se aplica às obrigações das agências de viagem, empresas de aviação, seguradoras e prestadores de serviços diversos, quando os fatos que derem origem à obrigação ocorrerem no exterior.
Pode ocorrer que haja no contrato cláusula que proíba a inversão. O art. 51, VI, da Lei nº 8.078/91 declara nula, pleno juri, qualquer cláusula contratual que proíba a inversão da prova em prejuízo ao consumidor. Tal cláusula as vezes se faz presente. Nesse caso, cabe ao fornecedor que deve a prestação, até ex vi do art. 283, do CPC, comprovar, cabalmente, já quando da oposição dos embargos, ou da contestação, através de documentos hábeis e indispensáveis à propositura do pleito, a existência de circunstância que implique na exclusão de sua responsabilidade de honrar o contrato. A existência de tal cláusula, porém, não lhe trará nenhum benefício, por ser nula. A retenção ou ocultação pela contratada de documento que detém afronta a lei e impõe a inversão do ônus da prova.
Presunção ope lege - Chamamos a atenção para o fato de que os arts. 12 a 14 e 18 estabelecem os casos de responsabilidade objetiva dos fornecedores e comer-ciantes pelo fato do produto ou do serviço. A presunção em favor do consumidor, aí, opera em razão da lei e não a critério do juiz. Alertam os mais consagrados doutrinadores que tais artigos, por si só, não determinam a procedência automática do pedido indenizatório, pois devem estar demonstrados nos autos o dano e o nexo causal para que a pretensão seja acolhida. O consumidor deverá provar o dano e a relação de causalidade, mas com maior razão, entendemos que aí se impõe a inversão do ônus da prova (art. 6º, VI), se presentes os pressupostos, pois no caso de responsabilidade objetiva não pode o consumidor ser tratado com mais rigor do que no caso da responsabilidade por culpa.
Entendemos que estas são as considerações mais importantes sobre as questões que têm sido mais discutidas sobre o assunto referente à inversão do ônus da prova.


Bibliografia
(1) FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. As Novas Necessidade do Processo Civil e os Poderes do Juiz.
(2) MOREIRA, José Carlos Barbosa. Tendências Contemporâneas do Direito Processual Civil.
(3) BAPTISTA, Luiz Olavo. Proteção do Consumidor - Aspectos de Direito Comparado e Internacional.
(4) NERY JÚNIOR, Nelson. Aspectos do Processo Civil na Defesa do Consumidor.
(5) BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. Ada Pellegrini Grinover, 3. ed., Forense Universitária, p. 216-217.
(6) CAVALCANTI, Francisco. Comentários ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor. L. Del Rey.
(7) GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 3. ed., Forense Universitária, p. 216-217.
(8) DINAMARCO, Cândido. A Reforma do CPC. São Paulo: Malheiros, nº 100, p. 136.
(9) TIZZONI, Tânia Liz. Revista do Consumidor. v. 10, p. 59.
(10) MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. Saraiva, v. 1, p. 375.
(11) ASSIS, Jacy de. Procedimento ordinário. São Paulo.
(12) ALVIM, Arruda. Cod. do Consumidor Comentado. RT.



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