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UNIÃO LIVRE E O NOVO CÓDIGO CIVIL - Francisco das C. Lima Filho

Professor na UNIGRAN - Mestrando em Direito pela UNB

I - Introdução


Escrever sobre o instituto da família é antes de tudo um exercício de memória, uma tarefa das mais árduas, porquanto se trata de uma das mais antigas instituições da humanidade, senão a mais antiga. 1
Fundada na agregação de indivíduos em torno da propriedade agrária, a história da família se confunde com a própria história e, juntamente ao pólo econômico, é ela quem estrutura o desenvolvimento das diversas civilizações.2 


Estando vinculada às transformações sociais, a família teve sua evolução ligada à evolução da própria sociedade.

Várias foram às formas pelas quais a família se apresentou ao longo da história.
A doutrina costuma dividir a evolução do instituto da família em três fases, a saber: inicialmente, prevalecia o estado selvagem, passando a seguir para a barbárie e finalmente, a civilização.


Na fase inicial o homem apropria-se da natureza e dela se utiliza. Surgem o arco e a flexa e, conseqüentemente, a caça. Começa também a ser articulada a linguagem. 


No segundo estágio - o estado de barbárie - tem início o desenvolvimento da agricultura, da pecuária e do artesanato (especialmente a cerâmica).


No terceiro período - o da civilização - aprende o homem a desenvolver muito mais a elaboração dos produtos da natureza, tendo este período como marca predominante, a indústria e a arte. 3
Importante frisar que as mudanças ocorridas a partir deste último período, tiveram como fator primordial os aspectos religiosos e econômicos.4


Na Idade Contemporânea, a organização da família, na grande maioria dos países ocidentais, teve como base a estrutura do Código Civil francês de 1804, conhecido como Código de Napoleão.
A estrutura referencial dessa família, sob o ponto de vista jurídico é a família romana, que lançou suas bases e modelo de organização - patriarcal - para todo o ocidente.


Entre nós, o modelo referencial de família é o vetusto Código Civil de 1916, cuja aprovação deu-se após cerca de dezesseis anos de discussão.5
Este Diploma teve como modelo de inspiração, no âmbito do Direito de Família, o Código de Napoleão, de concepção do Século XVIII.


Levando em conta que muito embora o Código Civil tenha sofrido muitas modificações e até retaliações, a concepção do Direito de Família por meio de seus textos normativos continua a mesma.6
Assim, não se torna difícil perceber que os princípios estruturadores do Direito de Família no Brasil, e em muitos outros países do ocidente, ainda se encontram embasados em concepções de uma falsa e ultrapassada moral sexual, o que, aliás, continua a se repetir no Código Civil recentemente aprovado - Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002.7


Foi a partir da Revolução Industrial, com uma espécie de redivisão sexual do trabalho, com o movimento feminista e do declínio da ideologia patriarcal, que os paradigmas da família começaram a sofrer alterações. 
Assim, a família perde a característica principal de núcleo econômico e de reprodução para, gradativamente, vir se tornando um espaço de companheirismo, camaradagem e livre expressão do amor e do afeto.


A Constituição de 88 refletindo essas mudanças trouxe um grande avanço legislativo no âmbito do Direito de Família, em que pese à resistência de alguns “moralistas” desapegados da realidade social.
Com efeito, estabeleceu no art. 5º, inciso I, a igualdade entre homens e mulheres perante a lei, passando o Estado a reconhecer outras formas de família além daquela tradicional constituída pelo vínculo do casamento (art. 226).8


Ficaram proibidas todas e quaisquer discriminações entre filhos havidos dentro e fora do casamento. 
Mesmo assim, essas modernas concepções, reflexos de uma nova época, ainda não foram totalmente aceitas pelos operadores do Direito. E isso se dar porque traduzem, principalmente, outras concepções morais e novas formas de relacionamentos sexuais. A proteção do Estado a outras formas de família e de filiação e a igualização dos gêneros, pelo menos teoricamente, evidencia o rompimento de uma moral sexual (hipócrita) instituída e institucionalizada que não tem mais condições se subsistir - face ao afrouxamento dos costumes e ao avanço da ciência - e de determinar as relações como atualmente ainda alguns tentam manter, especialmente aqueles ligados a certas religiões pregadoras “da moral e dos bons costumes”.


Entender e absorver esses princípios constitucionais significa também permitir e legitimar mudanças nas estruturas das relações afetivas e, conseqüentemente, de poder, legitimar a liberdade nas relações sexuais, enfim, mudar paradigmas. De qualquer forma, essa é a demanda jurídica desse novo século.
Para que se possa pensar as ralações humanas, as relações de família juridicamente protegidas, é preciso entender suas concepções morais, a relatividade dos conceitos, e buscar o princípio de tudo para entender o presente e fazer o futuro. Somente assim estaremos mais próximos do ideal de justiça e da possibilidade da liberdade, libertação e integridade dos sujeitos, razões e sustentáculos da ciência jurídica.9
A nova ordem constitucional - implantada a partir de 04 de outubro de 1988 - deu legitimidade familiar a um novo modo de convivência que por muito tempo recebeu tratamento dispersivo e incerto, senão discriminatório, embora nem sempre condenatório: as uniões livres estáveis, ou uniões concubinárias, a partir das quais se constituem famílias sem necessidade do vínculo solene do matrimônio.
Sob todos os aspectos, verifica-se o interesse do Estado moderno em legitimar as uniões estáveis, provenham ou não do matrimônio.

Importa menos o ato solene de constituição da família do que a vontade contínua de manter os vínculos afetivos que sustentam a conservação do grupo familiar. As transformações por que passou a família favorecem sua organização a latere do matrimônio, mormente nos países em que vigora o princípio da indissolubilidade do vínculo matrimonial. Tendo-se facilitado, por outro lado, o reconhecimento dos “filhos ilegítimos” e se permitindo, para certos efeitos, que a condição de companheira fosse declarada, como ocorre para fins assistenciais e previdenciários, atinge-se, embora em grau menor, aquela certeza das relações jurídicas que constitui a finalidade precípua do direito matrimonial. Reconhecendo os Tribunais, por fim, que a companheira faz jus ao recebimento de parte do patrimônio do concubinário, que ajudara a formar e agora com o novo Código, o direito à herança (art. 1.790), atribui-se à união livre os mesmos efeitos do matrimônio.10


Há, assim, ao lado da família oriunda do vínculo matrimonial, uma “família informal”, que se origina e subsiste sem o casamento.11


Como sabemos, ainda quando trata de distantes relações de parentesco ou de afinidade, o Direito de Família tem como objetivo primordial viabilizar e instrumentalizar a função fundamental do Estado - proteger e amparar as famílias, como núcleos básicos da organização social.12


Para concretizar esse amparo, essa proteção, no âmbito jurídico, o Estado edita normas que têm por escopo fortalecer a íntima vinculação existente entre seus integrantes, de forma a criar mecanismos que assegurem e facilitem a assistência entre eles, que proporcionem ou pelo menos facilitem a educação dos filhos pelos pais. Enfim, que tragam garantias econômicas no âmbito das relações familiares.
O conjunto dessas normas - sempre providas de forte tônus protetivo - se inicialmente tinha como destinatário um único tipo de família - aquela originária do casamento - hoje parece manifesto equívoco continuar a se pensar que elas protegem apenas a união decorrente desse vínculo, excluindo-se as entidades familiares e as demais uniões livres de caráter estável que não são provenientes do matrimônio. Isso porque é a própria Constituição de 88 que expressamente legitimou as uniões estáveis entre homem e mulher como entidade familiar, inclusive para fins de proteção do Estado, o que agora é reafirmado através da norma constante do art. 1.723 no novo Código Civil.13


Assim, não se pode colocar em dúvida que atualmente sob o ponto de vista jurídico existem dois tipos de família: aquela decorrente do vínculo matrimonial e outra proveniente das uniões livres estáveis e que se encontram sob a incidência das normas de proteção do Direito de Família.14


De outro lado, o novo Código Civil ao disciplinar a união estável no Título III, do Livro IV, da Parte Especial, que trata do Direito de Família, pôs fim a toda e qualquer dúvida que ainda pudesse existir a respeito da incidência das normas de proteção do Direito de Família à união estável.15


Essa posição, aliás, antes mesmo do advento da Lei 9.278/96, era defendida por Basílio de Oliveira, com os seguintes argumentos:


“Os que se opõem ao reconhecimento da família natural como Instituto do Direito de Família, o fazem por mero preconceito, filiando-se àquela corrente conservadora ultrapassada, que não admite a vitória do fato sobre o direito do jus naturalis, resistindo a sua ratificação legal pela via do seu ordenamento. Tal posição, porém, não se compadece com a nossa índole e realidade sociocultural, considerado que a união estável sempre se constituiu um fato presente em nossa sociedade, como forma alternativa de organização familiar. Haja vista que a metade ou mais de nossa população vive sob tal regime, apesar do divórcio, e como de resto ocorre nos demais países da América Latina.
E tal fenômeno se explica por razões econômicas e psicosociais diversas: as próprias leis esparsas que estimulam as uniões livres favorecendo as mulheres solteiras e as viúvas pensionistas, crenças religiosas, conveniência, falta de fé na instituição casamento, falta de coragem para a vinculação matrimonial e ainda a postura discriminatória de certas empresas e entidades que não aceitam mulheres casadas em seu quadros, etc.


De outra parte, elevada a união estável ao patamar de entidade familiar, formada à imagem do casamento, não se justifica mais que as questões sobre a sua dissolução continuem a ser da competência do Juízo Cível, já que as leis que regem o casamento devem se aplicar àquelas.


As normas do Direito de Família são de ordem pública. A entidade familiar é hoje uma instituição do Direito de Família. Logo, as questões delas decorrentes devem passar para a alçada do Juízo de Família, que nada mais representa do que um Juízo Cível especializado em assuntos de família.


Acrescem, ainda, razões de ordem pragmática e técnica: as Varas de Família (nas comarcas que as têm), por especializadas, são as apropriadas naturalmente, porquanto mais preparadas e eficientes para o trato das questões familiares, porque têm o know-how e porque tratam de matéria de família. Se estão assoberbadas ou desaparelhadas, o que mesmo ocorre com as demais Varas das grandes comarcas. Vamos então ampliá-las para a solução dos casos oriundos das uniões estáveis.
O que vem a ser a entidade familiar senão a família natural, assim também designada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.060, de 13.7.90).


Todos os tabus e preconceitos já foram expurgados do nosso Direito de Família. Por que porfiamos então na discriminação do concubinato estável?


Manter a competência do Juízo Cível, nas comarcas que dispõem de Vara de Família constitui hoje, sem dúvida, uma postura inconstitucional que afrontaria os princípios de equidade pela nova Carta, e o espírito da nova Lei nº 8.971/94, já que as questões atinentes à entidade familiar deixaram de pertencer ao Direito das Obrigações, passando tais relações a ser regidas pelo Direito de Família, até porque acha-se reconhecida no próprio Capítulo VII da Constituição atual, da Família, da Criança, do Adolescente e do Idoso, que, no caput do art. 226, proclama que “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado e, em cujo contexto, acha-se reconhecida união estável como entidade familiar, para efeito dessa proteção estatal (§§ 3º e 4º). E no caso específico da ação de Alimentos entre concubinos, regida pela Lei nº 5.478/68, cuida-se de ação de estado da pessoa, de caráter, portanto, publicístico, como de resto, são todas as questões do Direito de Família. 


Diante desse novo quadro jurídico-constitucional, filiamo-nos à corrente mais liberal, entendendo que os Tribunais de Justiça estaduais estão, hoje, livres para baixar provimento ou introduzir normas em seu Código de Organização Judiciária, modificando a competência interna, ratione materie, determinando que as questões relativas à entidade familiar sejam da alçada da Justiça de Família, ao teor do art. 91 do CPC, prescrevendo que: “Regem a competência em razão do valor e da matéria as normas de organização judiciária, ressalvados os casos expressos neste Código”.16


Embora ainda não totalmente pacificado na doutrina o entendimento de que as controvérsias decorrentes da união estável estivessem sob o abrigo do Direito de Família, a jurisprudência pretoriana já vinha se encaminhando no sentido de que as questões ligadas à “união familiar”, estão afetas às Varas de Família17. Agora com a inclusão do instituto da união estável no Título III, do Livro IV, do novo Código Civil, referente ao Direito de Família, não se pode mais por em dúvida que as controvérsias decorrentes da união estável estejam sob a proteção das normas do Direito de Família.18

Tem este trabalho o objetivo de analisar as uniões livres, aí compreendidas a união estável e as uniões entre pessoas do mesmo sexo, objetivando, sem preconceitos ou falsa moral, demonstrar que o instituto da família não pode e nem deve ficar limitado à instituição do matrimônio.


Inicialmente, farei uma análise da união estável à luz da legalidade nacional e do Direito Comparado, para depois tecer comentários, ainda que sintéticos, sobre o que desinformada e pejorativamente passou a se chamar de “casamento entre homossexuais”. Nessa análise tomarei como referência, também, o que se encontra proposto através do Projeto de Lei de autoria da ex-Deputada Federal Marta Suplicy, atualmente em lenta e desinteressada tramitação no Congresso Nacional.19


II - UNIÃO ESTÁVEL


1 - Noções introdutórias


Como fato social, a união de pessoas de sexos diferentes, fora do matrimônio, é bastante antiga.
No direito romano não era simples união de fato, mas uma espécie inferior ao casamento porque se tinha a coabitação sem a affectio maritalis de um cidadão com uma mulher de baixa condição, como a mulher escrava ou a mulher liberta. Através desta espécie de união patrícios e plebeus se uniam, porque entre eles não era permitido o matrimônio.


O antigo direito francês não apenas reconheceu seus efeitos jurídicos, mas, influenciado pelo direito canônico, adotou medidas tendentes a combatê-la.


Com efeito, a Ordenança de 1604 veio considerar inválidas as doações entre concubinos; a declaração de 26 de novembro de 1639 e o édito de março de 1697 negaram vocação sucessória aos filhos nascidos de casamentos contraídos in extremis por quem tivesse vivido em união concubinária, bem assim, aos contraentes de tais matrimônios.


Torna-se, pois, compreensível porque o chamado Código de Napoleão tenha silenciado a respeito desta questão.


Como este Código terminou por influenciar praticamente toda a codificação moderna, inclusive o Código Civil Brasileiro de 1916, essas uniões sempre foram consideradas como contrárias à moral, sendo-lhes, conseqüentemente, negados efeitos jurídicos.20


Entretanto, o direito canônico não poderia desconhecer o concubinato como instituição legal. Tanto assim, que Santo Agostinho admitiu o batismo da concubina desde que ela se obrigasse a não abandonar o companheiro. Santo Hipólito, por sua vez, negava o matrimônio a quem o solicitasse para abandonar sua concubina abrindo, todavia, exceção quando ela o houvesse traído.


No Primeiro Concílio de Toledo, no ano de 400, foi autorizado o concubinato com a condição de que tivesse o caráter de perpetuidade, elemento base que informa o matrimônio.
Essa posição do direito canônico, todavia, foi alterada a partir do momento em que se passou a admitir o dogma do matrimônio-sacramento e foi imposta a forma pública de celebração.


No Concílio de Trento foi definido que incorriam na pena de excomunhão os concubinos que não se separassem após a terceira advertência. 21


Mas é a partir da primeira metade do século XIX, em plena Idade Contemporânea, que é possível sentir de forma mais acentuada a preocupação da legislação com esse tipo de relação.


Na França os tribunais foram chamados a se pronunciar sobre pretensões fundadas nas relações concubinárias, tendo o critério da sociedade de fato sido acolhido pela Corte de Paris em julgado de 1872. O Tribunal de Rennes, em 1883, terminou por assegurar a retribuição por serviços prestados.
Foi também na França, em 1912 que surgiu a primeira lei dispondo que o concubinato notório gerava o reconhecimento de paternidade ilegítima.


Como se pode ver, por um longo período na história, a base da organização da sociedade em famílias tomou por base a implantação e utilização de um instituto aperfeiçoado denominado matrimônio. Inicialmente vinculado à religião, como sacramento, depois ao Estado - pelo menos no âmbito da civilização ocidental - adquiriu o caráter de instituição, porquanto era uma garantia de existência, progresso e segurança das relações familiares.


Esse conjunto de direitos e deveres conjugais, os efeitos patrimoniais - graves -, a certeza dos vínculos de parentesco, especialmente quanto à filiação, terminaram por solidificar o conteúdo do Direito de Família, a partir do casamento.22 


Ocorre que todo esse “arsenal jurídico”, essa concepção da família fundamentada apenas na instituição do matrimônio, montada com o objetivo de estruturar certo tipo de sociedade - praticamente calcada no patriarcalismo, totalmente hierarquizada - não teve forças ou condições para subsistir, e com o passar do tempo terminou por se tornar anacrônica, especialmente nas últimas décadas em que ocorreu uma total alteração dos padrões de conduta, em que os meios de comunicações diminuíram as distâncias trazendo uma grande evolução e afrouxamento dos costumes, com uma sensível igualação entre o homem e a mulher.


Agregue-se a tudo isso, a descoberta dos meios anticoncepcionais, o aborto, a desvinculação cada vez mais cedo dos filhos em relação ao poder paterno, o divórcio, o predomínio do individualismo nas relações familiares e o retorno à afetividade como valor predominante nesse patamar, o que terminou por provocar uma verdadeira revolução no Direito de Família, agora obrigado a repensar seus conceitos e valores, especialmente quanto ao instituto do matrimônio, base da instituição familiar que agora passa a ter outro colorido.


Muitos passaram a ver nisso uma verdadeira crise de existência da própria família.23
Nesse quadro de alteração, de repensar do Direito de Família, é que novas formas de união passaram a ser regulamentadas e protegidas pelo Estado.


Afirma Orlando Gomes, ao tratar do concubinato e a realidade natural do casamento:
“A proteção à família não se exaure, com efeito, nas disposições concernentes ao matrimônio.
Pelo casamento constitui-se a família legítima, mas existe também a que não se origina do ato solene instituído pelo Estado para legalizá-la.


Todas as legislações se preocupam com sua existência.
Tem-se desenvolvido, ultimamente, a tendência para intensificar a disciplina do concubinato, ampliando-se seus efeitos, principalmente em relação à prole.


Concorrem para a adoção dessa política legislativa diversos fatores, resumidos em seguida.
Funda-se o casamento na vontade inicial, solenemente declarada ao juiz, e irretratável, da qual nasce, incontinenti, a família legítima, subordinada a relações assim criadas a normas iderrogáveis pela vontade das partes. Mas a tendência para facilitar o divórcio, permitido por mútuo consentimento em muitas legislações e favorecido pela multiplicação de suas causas, está deslocando o fundamento do matrimônio para uma vontade contínua. Não se regride, evidentemente, à concepção romana, que vinculava seus efeitos à combinação de dois elementos: a convivência e a affectio maritalis, dos quais nascia e se cimentava o mundo de afetos mais vasto que é a família. Exige-se, entretanto, que perdurem os sentimentos determinantes da união conjugal, uma vez que se possibilita o rompimento do vínculo matrimonial se seu desaparecimento torna intolerável a vida em comum”.24


Foi nesse quadro de intensas e contínuas mudanças de ordem social que a Constituição de 88 (art. 226, § 3º), refletindo o que a sociedade de há muito vinha almejando e que a jurisprudência pretoriana reconhecia, ainda que timidamente, deu legitimidade familiar a uma forma de vida que por muito tempo “recebeu tratamento dispersivo e incerto, embora nem sempre condenatório: as uniões livres estáveis, ou uniões concubinárias, a partir das quais se constituem famílias sem casamento”.25 


Assim, é que a Carta Suprema no § 4º, do art. 226 reconheceu “a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar”, ao mesmo tempo em que ordenou que a lei devesse facilitar sua conversão em casamento, o que foi agora reiterado pelas normas dos art. 1.723 e 1.726 do novo Código Civil. 
Visando regulamentar o preceito constitucional, foi editada a Lei 8.971/94, de 29 de dezembro de 1994, regulamentando “o direito dos companheiros a alimentos e a sucessão”.
Esse Diploma Legal foi alvo de duras críticas e terminou por ser alterado através da Lei 9.278/96 (DOU de 13.05.96), visando regular “o § 3º do art. 226 da Constituição Federal”. 


2 - Suporte conceitual


De acordo com o disposto no art. 1º da citada Lei 9.278/96, foi reconhecida como “entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família” o que foi repetido no art. 1.723 do novo Código Civil. 
Tomando-se como suporte conceitual o contido no § 3º do art. 226, da Constituição e os arts. 1º da Lei 9.278/96 e 1.723 do novel Código Civil verifica-se, desde logo, que para a configuração da entidade familiar, exige-se, fundamentalmente, a convivência entre duas pessoas de sexos diferentes e que seja:
- duradoura; 
- pública; 
- contínua;
- com o objetivo de constituir uma família.


Assim, a união estável vem a ser a chamada “família natural”, acolhida no art. 25 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), que repete o conceito de entidade familiar previsto no Texto Constitucional.26 


Basílio de Oliveira, com base em Álvaro Villaça de Azevedo entende que “a união estável nada mais representa do que o ressurgimento do casamento de fato em resposta à popularidade que goza entre nós”, passando assim, a entidade familiar “a ser um gênero de família cujas espécies são hoje a família matrimonial e a união estável”. 27


Assim, a união livre ou extramatrimonial, essencialmente informal, nasce de forma espontânea das mais variadas circunstâncias e para os mais diversos fins. Pode objetivar apenas a satisfação de necessidades sexuais, como também para constituição de família. E aí temos a união duradoura, contínua e pública. 
Já para o casamento, ato essencialmente solene, são exigidos pela Lei atos indispensáveis e que se destinam não apenas à sua publicidade, mas igualmente à garantia da manifestação do consentimento dos nubentes. 


Embora seja ato eminentemente consensual, se realiza perante a autoridade estatal que o celebra, e com sua celebração a lei o reveste das formalidades indispensáveis à sua própria validade.
Mas o que se deve entender por convivência duradoura?
Como se sabe a Lei 8.971/94 havia fixado um período mínimo de cinco anos de duração (salvo o advento de prole) para que se pudesse aferir a estabilidade da união livre e como condição para aquisição de direitos a alimentos e sucessão entre os companheiros.


A Lei 9.278/96 aboliu tal exigência para a configuração da entidade familiar formada pela união estável, no que foi seguida pelo art. 1.723 do novo Código Civil. Porém, tanto aquela como este reclamam que a convivência entre o homem e a mulher seja duradoura. Logo, não é lícito considerar entidade familiar para fins de proteção legal, a união passageira ou efêmera (ainda que eventualmente pactuada), considerando-se que a estabilidade se caracteriza especialmente pela sua durabilidade e permanência, vale dizer: que seja revestida do caráter da estabilidade.


É evidente que essa estabilidade não pode e nem deve ser aferida com base no elemento cronológico. Ao contrário, deve-se examinar cada caso concreto a fim de se verificar a existência de uma convivência em comum, o que me parece incompatível com um simples namoro, que pode muito bem se prolongar por muitos anos. Daí a ponderação de Rainer Czajkowski no sentido de que:


“União livre, para ser entidade familiar, deve ser estável, isto é, prolongar-se por certo tempo. Tal qualidade deve ser considerada imprescindível na formação das chamadas famílias informais, por duas razões distintas. A primeira é a previsão literal da Constituição que, coerentemente, condiciona a equiparação de uniões livres a entidades familiares ao preenchimento do requisito da estabilidade ou durabilidade. A segunda razão advém de uma constatação bastante lógica, extraída da observação das relações humanas. A subsistência de uma relação íntima entre um homem e uma mulher, com o passar do tempo, cristaliza até presuntivamente uma noção de seriedade, de solidez. A duração de tal relação por si demonstra que resistiu a momentos difíceis, que são aqueles que melhor propiciam o reconhecimento profundo dos parceiros. Relação estável é aquela que subsistiu aos arroubos da paixão, ultrapassando fronteiras de simples namoro inconseqüente ou satisfação puramente sexual”.28


Mário Aguiar Moura também comunga desse entendimento salientando: 


“Que referente ao lapso de tempo necessário, tudo depende das circunstâncias que envolvem a comunhão. A despeito da tendência legislativa sublinhada, de lege lata, de acolher os cinco anos da voz popular, como o sinal de estabilidade, é certo que não deve o intérprete a eles atrelar-se. Para nós, dentro da razoalibilidade do concreto, uma união para além de dois anos pode ser indicativa de estabilidade, principalmente se adveio filho. De outro lado, se o companheiro, depois de estabelecida união extramatrimonial, vem a falecer, decorridos cerca de dois anos, não há de se negar a estabilidade, posto que o falecimento pode ter interrompido um concubinato que estaria destinado a durar muito. Em realidade, trata-se de tempo um tanto breve na existência de uma pessoa, mas foi o que permitiu a vida do concubinário. A idade pode influir na apreciação crítica do tempo. Uma pessoa jovem que se concubina, para em pouco anos pôr termo à união, terá em desfavor o critério de durabilidade. Já, todavia, uma pessoa de idade, sessenta ou setenta anos, que se concubina poderá ter computado como duradoura uma comunidade de vida que tenha permanecido por dois, três ou quatro anos, independentemente de ter advindo filhos”. 29


Tanto a Lei 9.278/96 - art. 1º - como o novel Código Civil - no art. 1.723 - mencionam convivência duradoura e contínua, dando a entender que se trata de união “sem interrupção”.
Não deve, todavia, ser esta a interpretação do termo.


É evidente que a viagem a negócio, a ausência temporária para trabalho ou para estudos, etc., não podem afetar a continuidade da relação entre os companheiros, significando apenas intervalos na convivência física, mas não ruptura, pois eventual rompimento temporário, ou mesmo justificadamente prolongado, de união que demonstra a sua estabilidade, não é motivo para subtrair da convivência a sua posição conquistada de entidade familiar, sobretudo quando presentes dos demais requisitos do convívio.


Outro requisito exigido pelas citadas normas é que além da convivência satisfazer aos requisitos da durabilidade e continuidade, deve ser pública, ou seja, devem os companheiros se apresentar perante a sociedade como se casados fossem, sendo assim a publicidade requisito indispensável para a configuração da entidade familiar. Todavia, esta publicidade precisa ser entendida com cautela, pois em razão da índole das pessoas, do constitucional direito à intimidade e privacidade, não se pode de forma alguma exigir que a união livre seja sempre pública ou notória.


De outro lado, não se pode perder de vista que o conceito extensivo do termo público tem merecido o interesse de estudiosos. Parece ser generalizado o entendimento de que por público não se pode exigir a inclusão de todos os moradores sequer de uma pequena cidade. Por público, então, hão de ter-se aquelas pessoas que mantêm relações de amizade ou conhecimento mais chegado com os companheiros. São os vizinhos, que privam com ambos, os amigos, parentes que mais amiúde tratam com eles. A essa série de pessoas aqui mencionadas exemplificativamente, pode-se atribuir a compreensão genérica de “público”. 
Dessa publicidade da convivência decorre, naturalmente, a sua notoriedade. A exteriorização das relações maritais entre terceira pessoa, o convívio social, aliado à publicidade desse relacionamento, faz com que a união se torne pública e notória, vale dizer: exige-se que a união não seja mascarada, mas conhecida por várias pessoas.


O direito francês, por exemplo, usa a expressão “concubinage notorie”, para dizer que as relações não devem ficar em segredo.


Os irmãos Mazeaud assim se pronunciam a respeito da questão:


“El concubinato debe ser notório: ciertas relaciones, incluso estables, no resultarían suficientes cuando fueren “furtivas”. La Corte de Casación precisa que el concubinato notorio implica una cierta continuidad de relaciones concorda del público, que haya considerar como amantes e quienes vive concubinato y a presumir la fidelidad de la mure haya sua amante”.30
Como se vê, a notoriedade e a publicidade do concubinato são os principais elementos que conferem ao casal “a posse de um estado de casados”. 


Entretanto, para os fins previstos no art. 226 da Suprema Carta, inclusive para que possam ser exercitados os direitos e faculdades previstos e regulados pela Lei 9.278/96 e nos art. 1.725 e 1.726 do novel Código Civil, a entidade familiar que o Texto Maior se refere é o chamado concubinato qualificado, vale dizer: aquele em que se exige comunhão de vida e interesse; coabitação; cumprimento pelos companheiros dos deveres de fidelidade, assistência material e relações sexuais implícitas, inclusive porque nos termos dos art. 1.724 do novo Código, as relações pessoais obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos, não se constituindo união estável se ocorrerem os impedimentos previstos no art. 1.521, salvo aquele do inciso VI quando a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.


A jurisprudência tem reconhecido a união estável e comunhão de vida, mesmo havendo conduta recatada dos parceiros.31 
No concubinato qualificado, os concubinos, tais como os esposos, não escondem seu relacionamento da sociedade em que vivem. Ao contrário, freqüentam-na ostentando sua situação fática, como marido e mulher. 32
Assim, pode-se afirmar quanto ao requisito da publicidade da união livre que não se confunde com vida em comum, more uxório, que em verdade é apenas uma característica secundária, nem com a publicidade do casamento.


Parece desimportante que o círculo de parentes, amigos ou vizinhos, tenha ciência que os companheiros não são casados, pois o que deve ser levado em consideração é que saibam que existiu ou existe uma união estável entre eles, vale dizer: a publicidade deve ser entendida no sentido de conhecimento da união por outras pessoas e não necessariamente a aparência de casamento. A publicidade do casamento é presumida e surge com o ato de celebração e com o registro. Já a notoriedade da união livre é gradativa, e só se estabelece com a continuidade da relação. 


Além dos elementos essenciais para a configuração da união estável, temos ainda os elementos acessórios: a convivência more uxório - aparência de casamento - incluindo a questão da residência comum e da fidelidade; a dependência econômica e a existência de filhos, apenas para se falar em três, pois com certeza existem outros que na realidade são peculiares a cada caso concreto.


Passemos, pois, a análise de cada um deles.


Primeiro, a convivência more uxorio ou aparência de casamento.


Não há qualquer disposição legal exigindo a aparência de casamento para a configuração da união estável e seria manifesto equívoco se assim o fizesse.
Apesar de não ser exigida esta parece ser a característica mais difundida e aplicada, porém, é ao mesmo tempo, a que maior discussão tem provocado. 


É claro que a aparência de casamento ou a convivência sob o mesmo teto, não pode ser fator determinante da união estável, pois hoje com a nova concepção da união livre, trazida pela ordem constitucional de 88, os companheiros não precisam passar por este estado; não há mais o dever de serem compelidos a ele por restrições de ordem legal ou religiosa. E optam precisamente porque não querem casar, porque não acharam necessário para a estabilidade de sua união, a solenidade do matrimônio e assim o fazem até mesmo para se livrar de pelo menos um dos deveres do casamento: a coabitação sob o mesmo teto.
Assim, em face dessa voluntariedade, parece extremamente contraditório que parte da doutrina e a jurisprudência, vez por outra, mesmo após a nova ordem constitucional, ainda fale em um dever próprio do casamento para a configuração da união livre estável, erigindo este elemento como condição para a configuração da entidade familiar.


Exatamente por ser livre, a união estável é caracterizada pela vinculação de caráter afetivo, psicológico, material e estável, entre um homem e uma mulher, sem o vínculo do matrimônio.
O que faz nascer daí a entidade familiar não é a aparência de casamento, mas a comunhão de vida sem a necessidade de se recorrer a analogia com o matrimônio, isso porque a vinculação existente entre os companheiros ou parceiros, de caráter estável e o relacionamento entre eles de forma alguma precisa imitar ao dos cônjuges no matrimônio.


Também bastante difundida e polêmica, outra característica que decorre da “aparência de casamento”, é a questão da fidelidade entre os parceiros, o que agora está expresso no art. 1.724 na medida em que estabelece que as relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.


Aqui é preciso se ter cautela, pois quando se fala que as relações íntimas entre um homem e uma mulher precisam ser exclusivas, para que se possa cogitar de uma união livre, uma entidade familiar “informal”, estar-se pretendendo evitar a abrangência desta concepção sobre situações de licenciosidade, de promiscuidade entre diversas pessoas e que, em regra, objetivam apenas satisfazer a concupiscência.
É evidente que uma pessoa que se dedica a manter relações sexuais com várias outras pessoas concomitantemente, não pode pretender formar com nenhuma delas uma união livre no sentido familiar da expressão.


Como se ver, agora pela norma do art. 1.724 do novo Código, a lealdade e a fidelidade aparecem como uma das características das uniões livres estáveis, no sentido de que as relações íntimas entre o homem a mulher tenham caráter de exclusividade para ambos.
Essa lealdade, essa exclusividade revela, a bem da verdade, a dedicação de um para com o outro: exercício de respeito e consideração recíprocos.


Em síntese, “a fidelidade entre os conviventes é aspecto de importância porque sinaliza a seriedade e a profundidade da união. A prova da infidelidade, no máximo, pode explicar a ruptura, mas é, em si, insuficiente para descaracterizar a união livre e a sua estabilidade como entidade familiar”.33
Quanto à dependência econômica parece que somente circunstancialmente pode ser encontrada na união livre. 


Esse elemento é encontrado mais nas regiões rurais e nas pequenas cidades e mesmo assim, quase sempre é a mulher quem depende do homem. É aquela tradicional situação em que mulher cuida da casa e dos filhos enquanto o companheiro trabalha para manter o lar comum. Porém, nada impede que ocorra exatamente o oposto, e isso vem se acentuando nos últimos anos em que muitos homens perderam o emprego em virtude da crise financeira que se abateu sob o País. Não conseguindo nova colocação no mercado de trabalho, enquanto a companheira passou a trabalhar fora ou continuou trabalhando para manter a família, o companheiro fica em casa cuidando desta e dos filhos.
Vale salientar, por oportuno, que não se deve confundir a dependência econômica com o mero auxílio ou assistência financeira.


Se os rendimentos de cada um dos companheiros são desiguais, nada mais lógico, comum e justo que, aquele com melhores condições auxilie financeiramente o outro, especialmente quando resolvem fixar residência comum em que a união de esforços econômicos quase sempre resultará em melhores condições de vida para ambos.


É claro que em condições como estas, não se pode cogitar propriamente de dependência econômica, ainda que um possa eventualmente contribuir mais significativamente do que o outro.
A assistência material e a moral integram o conteúdo mínimo de uma união estável se constituindo dever recíproco entre os companheiros, nos termos do art. 1.724 do novo Código Civil.
É evidente que existe dependência econômica se um dos companheiros é financeiramente hipossuficiente, hipótese em que necessita do outro que o mantém. Porém, quando ambos são financeiramente ativos e independentes, não há cogitar de necessidade, mas mesmo assim, alguma assistência material sempre continua existindo.


A Lei 9.278/96, no seu art. 5º instituiu a presunção de condomínio entre os companheiros. Agora a regra do art. 1.725 do novo Código estabelece que salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens, o que em certa medida torna irrelevante o elemento dependência econômica para a configuração da união livre estável, ao contrário do sistema anterior em que a divisão de bens entre os parceiros dependia da prova de colaboração conjunta para a formação do acervo patrimonial.


A prova de dependência econômica ainda continua a ter certa relevância perante a legislação trabalhista, previdenciária e do imposto de renda.34
Finalmente, à existência de filhos não pode ser considerada como elemento essencial à configuração da união estável.


Com efeito, a chamada “família informal” decorrente de uma união livre configura-se até mesmo sem relações sexuais. Logo, para sua caracterização independe a existência de filhos.
Mesmo assim e em que pese a nova visão do instituto da família, especialmente após o advento da ordem constitucional de 88, existem aqueles que quase sempre aferrados a preceitos religiosos que se encontram em manifesto descompasso com a realidade social atual, ainda vêem a família fincada no pilar da procriação, de perpetuação da espécie pela descendência, uma espécie de instituto do ser humano.
Mas esta concepção não mais se sustenta, pois os filhos mesmo que os pais não sejam casados, ostentam e são titulares dos mesmos direitos inerentes aqueles de pais casados.35
Por outro lado, a Lei 9.278/96 ao definir os elementos identificadores da entidade familiar formada pela união livre estável, em momento algum se referiu à existência de filhos, o mesmo ocorrendo com o novo Código Civil. Tanto assim, que segundo as normas da Lei 9.278/96, existindo filhos comuns, a guarda, o sustento e a educação, são direito e dever dos companheiros, o que agora fica mais evidente pelo disposto no art. 1.724 do novo Código.36


Por outro lado, quando o filho é apenas de um dos companheiros, a família já existe entre o ascendente e o descendente, independente do outro parceiro ou desta união ser estável. Prevalece, nessa hipótese, o disposto no § 4º do art. 226 do Texto Maior, que entende também “como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”. 


Desta forma, seria manifesto equívoco exigir-se a filiação como uma das condições ou características essenciais para que a união livre seja elevada à condição de entidade familiar, pois em que pese o fato de que a maioria das uniões livres termine por acarretar o nascimento de filhos, não menos verdadeiro que muitas delas nascem e se fortalecem ao longo de anos apenas da intensa comunhão de vida de um homem e uma mulher, especialmente nos dias atuais em que muitos casais, unidos ou não pelo vínculo solene do matrimônio, sequer cogitam ter filhos.


3 - Direitos e deveres dos companheiros


A Lei 9.278/96 trata dos direitos e deveres dos “conviventes” da entidade familiar decorrente da união livre estável no art. 2º dispondo que: 
“São direitos e deveres iguais dos conviventes:
I - respeito e consideração mútuos:
II - assistência moral e material recíproca;
III - guarda, sustento e educação dos filhos comuns”. 


Como se observa do enunciado acima a Lei impõe aos companheiros da entidade familiar decorrente da união livre estável, os mesmos direitos e deveres que são exigidos dos cônjuges na sociedade conjugal, ou seja, fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio conjugal, mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos (art. 231 do Código Civil de 1916 e 1.724 do Código de 2002).
E assim procedeu o legislador por pretender que a união estável seja plasmada à imagem do casamento e como tal, submete os companheiros a obrigações recíprocas e os contempla com direitos análogos aos dos cônjuges no matrimônio, em sintonia com o princípio constitucional da isonomia na esfera da sociedade conjugal.37 


É claro que o dever de respeito e consideração mútua é inerente a uma união monogâmica estável, em que não se pode cogitar da quebra ao dever de fidelidade. Aliás, este dever encontra-se expressamente previsto no art. 161 do Código Civil da Bolívia, no que se refere à união de fato.
Quanto à assistência moral e material prevista no art. 2º da Lei 9.278/96 e no art. 1.724 do novo Código, corresponde ao dever de mútua assistência previsto na união conjugal e se traduz no auxílio e amparo permanente que um companheiro deve ao outro, na vigência da união estável ou na constância da sociedade conjugal, transcendendo assim, ao mero auxílio mútuo que os cônjuges ou parceiros devem reciprocamente, nas vicissitudes da vida, nas horas de dor, de doença, infortúnio, etc. 
É, como dizia Eduardo Espínola, o dever de cuidar do cônjuge enfermo, confortá-lo na adversidade, compartilhando de suas dores e alegrias, prestando-lhe auxílio econômico quando as circunstâncias o exijam. 


Por ser um dos deveres de primeira categoria, tem um fundamento moral muito forte independentemente do que dispõe a norma legal.


Quanto ao dever de assistência material, que no entendimento doutrinário se constitui a segunda classe dos deveres contidos no conceito de mútua assistência, vale destacar o de prestar alimentos, atualmente a cargo de ambos os “conviventes”. 38


Vale lembrar, ainda, que atualmente os conviventes da entidade familiar podem inclusive se valer da Lei 5.478/68 para postularem um do outro pensão alimentar, pois assim os autoriza o disposto no art. 1º da Lei 8.971/94, neste aspecto não revogado pela Lei 9.278/96, direito-dever este que penso pode também ser extraído da norma do art. 1.724 no novel Código. 


Parece evidente que com relação à obrigação alimentar na união estável devem ser observados os princípios que impõem condições para a continuidade do pensionamento, tais como os requisitos da honestidade e necessidade; abstenção de novo relacionamento concubinário ou matrimonial à exemplo do que ocorre com pensão arbitrada na separação contenciosa no âmbito da sociedade conjugal (arts. 19 da Lei 6.515/77 - Lei do Divórcio e 1.708 do novo Código).


Igualmente me parece cabível na espécie a aplicação, por analogia, da regra do art. 234 do Código Civil de 1916 ao estabelecer que a obrigação de sustentar a mulher cessa, para o marido, quando ela abandona sem justo motivo a habitação conjugal, e a esta recusa voltar.


É claro que muito embora a Lei tenha sido omissa quanto ao direito aos alimentos na hipótese de dissolução da união estável, não fica o companheiro inocente privado desse direito apenas porque o legislador dele não tenha cuidado quando editou a Lei 9.278/96, o que agora resta suprido pelas normas dos arts. 1.694 e 1.702 do Código Civil.
Ora, se na separação judicial litigiosa o cônjuge culpado responde pela pensão ao outro que dela necessitar, a ser fixada pelo juiz na sentença, é claro que o culpado perderá o direito de ser pensionado pelo outro (inocente).


Assim, analogicamente, pode-se aplicar à dissolução da união estável esse entendimento: o convivente ou companheiro culpado pela dissolução da entidade familiar não pode reclamar alimentos do inocente.39 Ademais, de acordo com o disposto no art. 1.694 do Código de 2002, podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.
Relativamente ao dever de coabitação, decorre da Lei e da própria Carta Suprema na medida em conferem à entidade familiar “um status de casamento”, reconhecendo, inclusive, os direitos de assistência mútua.


É evidente que o dever da vida em comum “sob o mesmo teto” não é absoluto.
Pode haver situações em que embora residindo sob tetos diversos, os companheiros ou conviventes demonstrem viver numa comunhão de vida, cumprindo todos os demais deveres inerentes à entidade familiar, tais como fidelidade, assistência recíproca, sustento e educação dos filhos quando os tiverem, o que, aliás, se torna mais comum nos dias atuais.
Orlando Gomes, discorrendo sobre questão da coabitação sob o mesmo teto, no âmbito da sociedade conjugal decorrente do matrimônio, enfatiza que esse dever não é de caráter absoluto, pode em certas condições ser dispensado.


Ouçamos, pois, o mestre baiano:
“A coabitação representa mais do que a simples convivência sob o mesmo teto. É, sobretudo, o “jus corpus in ordine ad actos per se aptos ad prolis generationem”. Não só convivência, mas união carnal. O jus in corpus, de cada cônjuge sobre o outro, implica, no lado passivo, o débito conjugal, que tem de ser cumprido para que a sociedade conjugal se mantenha íntegra. Importa assim a coabitação a permanente satisfação desse débito. Diz-se, incisivamente, que é eufemismo empregado para significar o efetivo exercício das relações sexuais entre os cônjuges. Por outras palavras, o modo pudico de designar as relações sexuais.


Não é absoluta, no entanto, a obrigação de satisfazer o debitum cunjugale. Permite a lei que o casamento de pessoas que, por idade ou saúde, não estão em condições de prestá-lo, e se admite sua dispensa em determinadas circunstâncias, tendo o marido o direito de autorizar a mulher a residir fora do teto conjugal. Fatos existem que justificam a recusa de coabitar”.40 


Do mesmo sentir, Reiner Czajkowsi, ao asseverar:
“Quanto à moradia comum, note-se que ela é típica daquelas uniões more uxório, que apresentam o estado de casados. Não precisa sempre estar presente nas uniões livres estáveis. O art. 1º da Lei 8.278/96, quando conceitua a união estável como convivência, não quer dizer moradia comum, quer significar entrosamento de vidas. Nada impede que o homem prefira ter residência separada; ou a mulher. É exercício de liberdade, de autonomia da vontade, que não pode retirar dos conviventes. Tal opção não prejudica a sociedade do relacionamento; não compromete a desejável exclusividade das relações sexuais entre eles. Necessário é que haja acordo de vontades nesta decisão”. 41


A Jurisprudência também se encaminha nessa direção.42


Assim, é necessário ter em mente que o dever de coabitação não é absoluto. Logo, a moradia sob o mesmo teto não pode ser considerada como dever de caráter absoluto, pois com ou sem ela, a entidade familiar formada da união livre estável pode perfeitamente existir, embora se possa entender que a fixação de residências separadas possa, até certo ponto enfraquecer o elemento fidelidade e o dever de guarda e educação dos filhos, quando existentes.


Relativamente à guarda, educação e sustentação dos filhos comuns, em verdade tais direitos e deveres decorrem do poder familiar, previsto nos arts. 1.630 e seguintes do novo Código, cuja titularidade independe do estado civil dos genitores ou da natureza de suas relações materiais.


Por serem direitos e deveres inerentes ao poder familiar, são exercidos conjuntamente pelos pais em pé de igualdade, independendo se a família é constituída pelo casamento ou decorrente de uma união livre estável (arts. 1.631 do novo Código e 226, § 5º da Carta Suprema). 


Os deveres e direitos e os deveres dos companheiros sobre os filhos comuns, são na realidade aqueles previstos na norma do art. 1.634 do Código Civil de 2002.
Entretanto, se o filho é de apenas um dos companheiros, havido de outra união, é claro que a responsabilidade pelo seu sustento, guarda e educação apenas recairá sobre aquele que tem a guarda e o genitor verdadeiro.


Em caso de companheiro viúvo, solteiro, separado ou divorciado que eventualmente tenha ficado com a guarda do filho da união anterior, evidentemente não assume o novo companheiro qualquer obrigação com este, senão de ordem moral ou afetiva, não sendo, pois, dele exigível juridicamente, nenhuma obrigação.43


4 - Regime Patrimonial


Nos termos do art. 5º da Lei 9.278/96 os bens adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados frutos do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e parte iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito. 


Entretanto, esta presunção cessa se a aquisição patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao início da união.


Agora nos termos do art. 1.725 do Código de 2002, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais entre os companheiros, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens, previsto no art. 1.658.
Como se pode ver dos termos dos dispositivos anteriormente mencionados, na união estável passa a vigorar no direito positivo pátrio o regime da comunhão parcial de bens, salvo contrato escrito em contrário.


Com este regime pode-se dizer que há bens comuns a ambos os conviventes quando adquiridos na constância da união estáveis ressalvadas as exceções previstas nos incisos I a VII, do art. 1.658.
Entretanto, este regime é afastado através de contrato escrito dispondo de forma diversa.
Portanto, havendo contrato escrito dispondo de forma contrária à prevista na lei, prevalece aquilo que for convencionado pelos conviventes.


Quanto à administração dos bens comuns, salvo estipulação válida em contrato escrito, fica sob a responsabilidade de ambos os conviventes. 
Esse poder decorre da isonomia entre os cônjuges ou entre os companheiros encontrando-se prevista no § 5º do art. 226 do Texto Constitucional. 


Em se tratando de contrato que se limite a permitir a administração dos bens comuns, deve ser interpretado de forma restritiva, ou seja, envolve apenas atos de gerência que não importem em alienação, salvo a hipótese de alienação de bens de fácil deterioração. Todavia, a prática de demais atos de disposição patrimonial, necessita de poderes especiais, não se podendo presumir incluídos nos poderes de administração, que devem ser sempre interpretados de forma restritiva.


Penso também que as ações judiciais envolvendo o patrimônio comum devam ser promovidas contra ambos os companheiros. Deverão ainda, ambos ser citados naquelas movidas contra apenas um, mas em que a decisão possa repercutir sobre o patrimônio da sociedade, pena de ineficácia da em relação a aquele que não integrou a lide (arts. 10 e 47, Par. Único, do CPC). 


5 - Dissolução da união estável. Efeitos


De acordo com o art. 7º da Lei 9.278/96, dissolvida “a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta Lei será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar”, e no Parágrafo Único foi previsto que a dissolução da união em caso de morte de um dos companheiros o sobrevivo terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família. 


Como se pode ver, foi adotado o termo rescisão como forma de dissolução da união estável, pressupondo-se neste caso, a existência de contrato escrito.
Tal dissolução poderá se dar consensualmente através do distrato, ou judicialmente por meio de acordo ou ainda pela via contenciosa, através da ação de dissolução da união estável que inclusive pode ser cumulada com a partilha dos bens comuns, quando existentes e arbitramento de alimentos.
A união será extinta em caso de falecimento de um dos conviventes. Nessa hipótese os bens ficarão na posse do sobrevivo que assumirá a sua administração, caso isso tenha sido estipulado no pacto constitutivo da união.


Não havendo pacto de constituição da união, o companheiro sobrevivo ficará com a posse dos bens até a partilha, aplicando-se nesta hipótese, por analogia, a regra do art. 1.579, § 1º do Código Civil de 1916 e 1.797, inciso I do novo Código. 
Em caso de dissolução da união por acordo, prevalecerá a respeito dos bens, aquilo que for convencionado na dissolução.


Se judicial a dissolução, a posse dos bens caberá ao convivente que já a exercia. E quanto a aqueles adquiridos na constância da união permanecem indivisos comunicando-se, devendo integrar a partilha as acessões, frutos e rendimentos, da forma igual a que ocorre na dissolução da comunhão universal de bens no matrimônio.


Finalmente, extinta a união estável pela conversão em casamento, não há falar em posse dos bens com subseqüente partilha, pois permanecerão na posse dos conviventes.
A Lei regente da união estável prevê, ainda, o direito real de habitação ao convivente sobrevivo, mas apenas enquanto não constituir nova união ou contrair matrimônio. Tal direito incide sobre o imóvel destinado à residência da família.


É claro que este direito deve ser considerado extinto quando o cônjuge sobrevivo, mesmo não tendo constituído nova união ou contraído núpcias, não utilizar o imóvel para residência. E isso se dá porque a destinação do imóvel é para residência do companheiro e não para qualquer outra finalidade. Portanto, direito personalíssimo e temporário.


6 - Conversão da união estável em casamento


Por último dispõem a Lei 9.278/96 (art. 8º) e o novo Código Civil (art. 1.726), que os conviventes ou companheiros podem, a qualquer tempo, requerer ao Oficial do Registro Civil a conversão da união estável em casamento.
É claro que este pedido deve ser formalizado por escrito, devendo atender as exigências constantes do Código Civil.


Atendidas as exigências legais, inclusive quanto aos impedimentos, o juiz declarará casados os conviventes, procedendo-se, a seguir, ao assento no registro, porém dispensada a solenidade de celebração.
Há na conversão, o casamento dos conviventes ou companheiros sem a respectiva celebração posto que sua concretização basta declaração do juiz, e seus efeitos são retroativos sobre situações jurídicas criadas até a data do início da união estável.


7 - União estável no direito comparado


Os ordenamentos jurídicos dos países latinos-americanos, de origens históricas e formações socioculturais semelhantes ao do Brasil, são mais afeitos ao reconhecimento do regime de concubinato como fato jurídico e como fenômeno gerador da organização familiar dentro do universo hegemônico do matrimônio.
Assim, é que não vamos encontrar no direito positivo da Argentina, Venezuela, Chile e Colômbia, disposição legal prevendo expressamente o direito de alimentar entre os conviventes, sendo a união estável ou a chamada unión de hecho, amparada pela jurisprudência. 
Todavia, países como Cuba, Bolívia, México, Peru, Paraguai, Guatemala e Panamá, não apenas reconhecem o dever de assistência mútua entre os consortes, mas também prevêem em algum deles o ordenamento legal, inclusive através de estatuto próprio.
Na Escócia se admite o chamado casamento irregular, sem formalidades ou registros, contanto que haja coabitação, com hábitos de reputação.
Na Itália, embora não seja dispensado tratamento legal às uniões livres, a doutrina vem sustentando que a família de fato encontra seu embasamento na própria Constituição do País, na medida em que esta protege todas as formações sociais, e aí está incluída a sociedade de fato.44


8 - União livre entre pessoas do mesmo sexo


O problema da homossexualidade sempre existiu na história da humanidade.
No Império romano, a figura do imperador Nero continua sendo o protótipo.
Penso que não deve o jurista discutir quais as possíveis causas do problema. Deve, ao contrário, se despir de seus pudores, conceitos ou preconceitos morais, religiosos ou filosóficos para o enfrentamento da questão que deve ser tratada como um fato social merecedor de tratamento jurídico, pois as uniões entre pessoas do mesmo sexo, quaisquer que sejam as opiniões que delas possamos ter geram conseqüências na ordem jurídica.


Perante o Direito a união entre pessoas do mesmo sexo costuma ser enquadrada dentro das chamadas “uniões marginais” que ainda sofrem a reprovação social e jurídica, a exemplo da união adulterina e a incestuosa.


Tudo isso, inobstante, não podemos desconhecer que existem uniões entre pessoas do mesmo sexo que se protraem no tempo tornando-se duradouras, contínuas e estáveis, formando núcleo sócio-familiar atípico, embora sem objetivo de gerar filhos, evidentemente.
Há hoje, uma certa sensibilidade do legislador para regulamentar este tipo de união, em que pese os protestos de alguns grupos, especialmente ligados a Igreja católica que se intitulam “defensores da moral e dos bons costumes”.


Existe atualmente em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de Lei 1.151-A/95, de autoria da ex-Deputada Federal Marta Suplicy, propondo a “Disciplina da Parceria Civil entre Pessoas do mesmo Sexo”.


Este Projeto é composto de 18 artigos e, basicamente, propõe o seguinte: direito à propriedade e à sucessão; benefícios previdenciários; direitos de curatela em caso de incapacidade civil de um dos contratantes; impenhorabilidade do imóvel comum dos contratantes destinado à residência; direito à nacionalidade no caso de estrangeiro; possibilidade de imposto de renda conjunta e composição para a compra e venda ou aluguel do imóvel.


Nos termos do art. 3º do Projeto o contrato de união civil entre pessoas do mesmo sexo “será lavrado em Ofício de Notas, sendo livremente pactuado” e versará “sobre disposições patrimoniais, deveres, impedimentos e obrigações mútuas”. 


Por ele podem celebrar o contrato as pessoas solteiras, viúvas ou divorciadas que estejam em plena capacidade civil.
A união, todavia, não altera o estado civil dos contratantes e será extinta em virtude de óbito de um dos contratantes ou mediante decisão judicial.


Poderá, ainda, qualquer uma das partes requerer judicialmente a dissolução da união civil demonstrando infração às cláusulas do contrato ou alegando desinteresse na sua continuidade (art. 5º). A dissolução pode ainda ser requerida por ambos os contratantes. Todavia, a dissolução da união por iniciativa unilateral somente poderá ser admitida após dois anos da sua constituição.
Pelo Projeto a extinção ou a dissolução da união civil entre pessoas do mesmo sexo somente poderá se dar mediante decisão judicial.


A sentença que puser termo a união civil, qualquer que seja o motivo, conterá a partilha dos bens dos parceiros, levando em conta o que houver disposto o contrato de sua constituição e será averbada no Registro Civil (arts. 6º e 7º do Projeto). 


Da análise do Projeto fácil constatar que a proposta se preocupa essencialmente com os efeitos patrimoniais decorrentes da união civil de pessoas do mesmo sexo.
Essa preocupação me parece louvável e já vinha sendo objeto de discussão na doutrina e aceita pela jurisprudência pretoriana.45


Entretanto, não se pode deixar de dizer que essa união, cuja regulamentação o Projeto pretende, jamais poderá ser denominada de “casamento entre homossexuais”, como equivocadamente afirmam alguns desinformados.
Também não pode ser considerada ou equiparada à união estável prevista no art. 226 da Carta Suprema e no art. 1.723 do novo Código Civil, pois aqui a diversidade de sexos é condição indispensável para a sua configuração. 


Entretanto, inadmissível é o Estado deixar sem qualquer proteção os parceiros desse tipo de união, especialmente no campo do auxílio previdenciário e partilha dos bens amealhados na constância da união. Isso, à evidência não iguala esse tipo de relacionamento à união estável - que pressupõe diversidade de sexos entre os parceiros - e não como equivocadamente muitos desinformados apregoam.
O 4º TRF, no AI 2000.01.044144 - RS - 6a Turma, onde questão foi examinada entendeu que: 
“É possível a abrangência de dependente do mesmo sexo no conceito de companheiro previsto no art. 226, § 3º, da CF, frente à Previdência Social, para que o homossexual que comprovadamente vive em dependência de outro não fique relegado à miséria após a morte de quem lhe provia os meios de subsistência”.


Recentemente o juiz da 10ª Vara Federal de Minas Gerais, Miguel Angel Alvarenga Lopes, concedeu liminar garantindo a um homossexual o direito de usufruir o plano de saúde do parceiro, com quem mantém relação estável há cerca de quinze anos. 46 E o caso do filho da cantora Kássia Ellen, cuja guarda foi disputada pelo avô materno e pela companheira da falecida artista, trouxe à tona a discussão sobre esse tipo de relacionamento, tendo sido decidido no interesse do menor com a concessão da guarda à companheira da polêmica cantora, o que demonstra uma certa evolução na visão da justiça quanto a essa espécie de união. 


Ademais, a figura da companheira é de criação pretoriana e decorreu de corajosas invectivas contra o conservadorismo de antanho que pretendia ver nas uniões não sacramentadas pelo matrimônio um risco à existência da instituição.


Entretanto, cumpre aos julgadores com galhardia a responsabilidade histórica promover a evolução do Direito, socorrendo aqueles que lhes procuram na defesa de seus legítimos direitos, independentemente de preferências sexuais.
Por último, penso que o Projeto que pretende regulamentar a união civil entre pessoas do mesmo sexo, apesar de algumas imperfeições de ordem técnica e terminológicas que podem e devem ser corrigidas, merece aprovação, pois na medida em que o relacionamento íntimo entre essas pessoas gera efeitos jurídicos relevantes, esses efeitos, especialmente aqueles de ordem patrimonial, precisam ser disciplinados pelo ordenamento jurídico.


A análise da questão sob o ponto de vista moral, quase sempre repleta de preconceitos, além de excessivamente subjetiva, fatalmente concluirá pela negativa de qualquer efeito às uniões civis entre pessoas do mesmo sexo.


É perfeitamente possível, e isso a jurisprudência tem proclamando, reconhecer judicialmente uma sociedade de fato entre parceiros do mesmo sexo, se o patrimônio adquirido, embora em nome de um deles, resultou do esforço e da cooperação e até mesmo da dedicação afetiva de ambos.
Não se pode, fundado em mero preceito religioso, moral ou filosófico, negar respeito à dignidade de pessoas que por nutrirem preferência pelo mesmo sexo que se juntam em uma espécie de sociedade civil, baseada em laços de afeição ou interesse comum, que ao longo de anos se respeitaram e dividem um mesmo teto, apenas porque “são diferentes” ou não se enquadram no nosso padrão moral ou cultural.
Desconhecer e desrespeitar os efeitos a essas uniões civis é no mínimo negar validade ao princípio do respeito à dignidade da pessoa humana, o que o Texto Maior não tolera (arts. 1º, 3º e 5º).


III - Conclusão


Do que foi exposto, fácil concluir que a “tradicional família” originária dos “sagrados laços do matrimônio” embora não tenha desaparecido, adquiriu nova roupagem, especialmente a partir da promulgação da Constituição de 88.


Hoje temos legalmente três espécies de família: aquela decorrente do vínculo matrimonial; a originária da união livre estável e aquela que doutrinariamente se denomina família monoparental, constituída pela comunidade formada por qualquer dos pais e seus descentes, prevista no § 4º do art. 226 do Texto Constitucional.


Também não podemos deixar de reconhecer como uma realidade social, a união livre de pessoas do mesmo sexo, muitas vezes originária de laços de afeição entre os parceiros, com caráter duradouro, e que embora não possa ser equiparada à entidade familiar prevista no § 3º do art. 226 da Constituição, merece ser objeto de regulamentação em razão dos efeitos jurídicos que gera.


Vivemos em um País que se pretende democrático e que tem dentre um dos seus princípios básicos, o respeito à dignidade da pessoa humana, prometendo erradicar toda e qualquer forma de preconceito e discriminação, chegando mesmo a apenar comportamentos discriminatórios (arts. 1º, 3º e 5º da Constituição).


Assim, é necessário que aprendamos a conviver com as diferenças, fazendo com que, independentemente de credo político ou religioso, preferência sexual, pudores morais ou filosóficos todos possam ter sua dignidade e direitos respeitados. Até porque a dignidade da pessoa humana é a prova de que o homem é um ser de razão compelido ao outro pelo sentimento, de fraternidade, o qual, se às vezes se ensaia solapar pelo interesse de um outro ganho, nem por isso destrói a certeza de que o centro de tudo ainda é a esperança de que a transcendência do homem faz-se no coração do outro, nunca na inteligência aprisionada no vislumbre do próprio espelho. Afinal, mesmo de ouro que seja o espelho, só cabe a imagem isolada. Já o coração, ah! Coração cabe tudo.47
Enquanto pregarmos igualdade de direitos e pluralismo e na prática, por preconceito ou qualquer outra razão, excluirmos do exercício da cidadania este ou aquele cidadão, certamente não estaremos praticando a verdadeira e tão almejada democracia.


Referências bibliográficas
ALVIM. Tereza Arruda. Repertório de Jurisprudência e Doutrina sobre Direito de Família. São Paulo: RT, Vol. II e III, 1995 e 1996.
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