REGIME DE BENS NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO VIGENTE - Denise Willhelm Gonçalves
Advogada eProfessora de Direito de Família da URCAM/RS
1. Introdução.
Com o casamento, quatro efeitos jurídicos surgem de imediato: a constituição da família legítima, ou melhor, da família legalizada; a mútua assunção, pelo casal, da condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família (art. 1.565 do CC); a imposição de deveres aos cônjuges (art. 1.566 do CC); e a vigência do regime de bens (art. 1.639, § 1º do CC).
Regime de bens, também conhecido como o estatuto patrimonial dos cônjuges, pode ser entendido como o conjunto de regras que visa disciplinar as relações patrimoniais entre marido e mulher, relativos à propriedade, disponibilidade, administração e gozo de seus bens.
O mestre RUI RIBEIRO DE MAGALHÃES1 assim conceitua regime de bens: “o complexo de normas que incide sobre o patrimônio familiar e que serve para regulamentar a sua composição, direitos e deveres patrimoniais dos cônjuges, interesses dos filhos, de terceiros e o destino a lhe ser dado por ocasião do fim da sociedade conjugal.”
O Código Civil de 1916 admitia os seguintes regimes de bens: comunhão universal (arts. 262 a 268), comunhão parcial (arts. 269 a 275), separação (legal e convencional, arts. 276 e 277) e dotal (arts. 278 a 311). O atual diploma legal edita quatro regimes de bens, mantendo a comunhão parcial (arts. 1.658 a 1.666), a comunhão universal (arts. 1.667 a 1.671), a total separação de bens (legal e convencional, arts. 1.687 e 1.688) e o regime de participação final nos aqüestos (arts. 1.672 a 1.686), este último ocupando o espaço deixado pelo regime dotal, de praticamente nenhuma utilização em nosso país.
A organização do regime matrimonial de bens obedecia à época a três princípios fundamentais, a saber: variedade dos regimes, liberdade de escolha dos pactos antenupciais e imutabilidade do regime adotado. Com a entrada em vigor do novo Código Civil, não mais vigora um dos princípios mencionados, qual seja, o da imutabilidade do regime adotado, posto que, segundo dispõe o artigo 1.639, § 2º do CCB, “É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros”.
2. - Da Mutabilidade do Regime de Bens.
No Código de 1916, o regime de bens era imutável, não podendo ser alterado após a celebração matrimonial, qualquer que fosse a situação dos nubentes. Antes da celebração do casamento era admitido qualquer modificação, posto que a eficácia jurídica do pacto antenupcial estava condicionada a realização do matrimônio.
Os fundamentos da imutabilidade do regime eram a proteção à boa-fé de terceiros que se relacionam com o casal, e a dos próprios cônjuges, visando-se evitar, tanto que possível, que a afeição e a vida em comum entre marido e mulher viessem a interferir nas relações de ordem patrimonial.
Quanto a rigidez da imutabilidade do regime de bens, a jurisprudência pátria já havia abrandado. A Súmula n. 377 do STF, é um exemplo, pois transforma o regime legal ou obrigatório da separação em regime de comunhão de bens adquiridos na constância do casamento: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.
A mesma compreensão a doutrina. Leciona Débora Gozzo que o princípio da imutabilidade do regime de bens também foi atenuado, em sua aparente rigidez, pelo artigo 45 da Lei n. 6.515/77, enquanto Zeno Veloso recorda algumas decisões do Supremo Tribunal Federal permitindo contratar no pacto antenupcial a mudança de regime de bens, adotada inicialmente para a comunhão universal no caso de nascer filho dos cônjuges.2
No direito estrangeiro, inúmeras legislações admitem a modificação do regime de bens, por acordo de vontade das partes (Alemanha, Suíça) ou em virtude de sentença judicial, quando a má administração dos negócios pelo marido ameaça constituir perigo para o patrimônio conjugal (França).
A alteração do princípio da imutabilidade do regime de bens vem contemplada no artigo 1.639, § 2º do CC. O dispositivo em contento subordina a mudança de regime a requisitos específicos. Para a alteração do regime de bens, será exigido pronunciamento judicial, requerimento de ambos os cônjuges, os quais deverão justificar a pretensão, uma vez apurada a plausibilidade do deferimento, julgado procedente o pedido, ressalvados os direitos de terceiros. Alias, tais cautelas, pode se dizer que foram observadas pelo legislador em razão dos argumentos do saudoso mestre baiano Orlando Gomes. Referido doutrinador, desde há muito, questionava as razões que ainda justificavam manter a imutabilidade do regime matrimonial, na medida em que a própria lei coloca a disposição dos nubentes diversos regimes, inclusive com possibilidade de mesclar as disposições próprias de cada um deles.
De certa forma a revogação do princípio da imutabilidade do regime de bens é conseqüência direta da evolução dos tempos. Com a igualdade dos cônjuges e sem discriminação de sexo, o efeito é inevitável. Deixou de existir a fragilidade, ingenuidade e imaturidade entre os cônjuges. Ambos gozam de livre autonomia de vontade para decidirem o que é certo ou errado; se devem ou não pleitearem a alteração do regime patrimonial de bens.
Nos tempos atuais não há mais que se falar em ingenuidade, fragilidade, paixão cega, sexo superior ou inferior entre os cônjuges. Temos que nos conscientizarmos que a conquista alcançada com a Constituição Federal não pode ser abstrata, só no papel, tem que se colocar em prática os princípios consagrados pela Lei Maior. A igualdade entre os cônjuges é um deles; grande luta e grande conquista.
Caberá ao Poder Judiciário apreciar, caso a caso, os pedidos de alteração do regime matrimonial de bens no curso do matrimônio, pois somente mediante autorização judicial isto poderá ocorrer, sempre com a participação do Ministério Público. Desta feita, de uma certa forma, a irrevogabilidade do regime é mantida no Código Civil, posto que sua alteração dependerá de pronunciamento judicial.
Com relação a terceiros, procedente o pedido, restarão salvaguardados seus direitos, pois a sentença que modificar o regime deverá ser averbada no Cartório de Registro de Imóveis, pouco importando a existência ou não de pacto anterior ao matrimônio, procedimentos estes que, com certeza, reduzirão a incidência de fraudes.
3. Disposições Gerais sobre o Regime de Bens.
O Código Civil, conservando princípios constitucionais, em especial, a igualdade de tratamento dos cônjuges, como p.ex., o artigo 1.642, o qual se reporta as exceções contidas no artigo 1.647, não traz grandes alterações, a não ser a já declinada mutabilidade do regime de bens durante o casamento.
Em breves comentários, passamos a analise das normas contidas no capitulo I intitulado Disposições Gerais. O artigo 1.639 do CC em vigor repete o disposto no artigo 256, “caput” do Código de 1916, consagrando o princípio da autonomia de vontade, através do qual os cônjuges poderão escolher livremente e sem nenhuma imposição legal o regime de bens que adotarão no matrimônio. Cabe ressaltar que, assim como o anterior (art. 258, § único), o Código atual também contem exceções à liberdade de escolha, impondo a lei, nos casos ventados nos incisos do artigo 1.641, a obrigatoriedade dos nubentes ao regime de separação de bens. Neste particular, a novidade introduzida pelo Código Civil é aquela que estabelece o regime obrigatório para pessoas maior de 60 anos, independentemente de sexo, diverso, porém do que ocorria, posto que o anterior diploma civil estabelecia a obrigatoriedade do regime para o homem maior de 60 anos e a mulher maior de 50 anos.
O § 1º, do artigo 1.639, manteve a redação do artigo 230 do Código Civil de 1916. Trata-se de um dos efeitos jurídicos que surge com o casamento, qual seja, a entrada em vigor do regime de bens convencionado pelos nubentes. Com relação ao § 2º da norma em contento, conforme mencionado, diz respeito à revogabilidade do regime de bens após a celebração do matrimônio.
O artigo 1.640 do CC (antigo ‘caput’ do art. 258), revela que, não havendo convenção, ou sendo esta nula ou ineficaz, o regime legal será o da comunhão parcial de bens. O § único do artigo em questão alerta aos nubentes que, optando pelo regime legal (comunhão parcial de bens), desnecessário a realização de pacto antenupcial, nos demais casos, salvo o obrigatório (1.641), deverão providenciar, quando do processo de habilitação, a devida convenção da forma como estipulada em lei. O pacto antenupcial é um ato solene e condicional: solene porque para ter validade deverá ser feito por escritura pública; condicional porque só terá eficácia se o casamento se realizar.
O artigo 1.642 traz em seu bojo à igualdade entre os cônjuges. Com relação ao referido dispositivo legal não há muito que se comentar, na medida em que, em geral, apenas dá nova redação ao artigo até então vigente do CC. Contudo, o inciso V, que permite a qualquer dos cônjuges, independentemente de regime de bens escolhido, reivindicar os bens comuns, sejam móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, impõe dois requisitos, a saber: primeiro provar que referidos bens foram adquiridos pelo esforço comum; segundo se o casal estiver por mais de cinco anos separados de fato. Com relação ao segundo requisito, data máxima venia, o legislador falou demais. Antigamente, a separação de fato não gerava efeitos jurídicos além da possibilidade de contar prazo para o divórcio direito, ou para a separação judicial denominada separação-falência. Porém, está pacificado na doutrina e na jurisprudência pátria que a separação de fato gera efeitos jurídicos. Comprovado o rompimento do relacionamento, mesmo de fato, gera efeitos de todo a ordem, principalmente patrimonial, posto que os deveres matrimoniais passam a inexistirem, quais sejam, de coabitação, fidelidade recíproca, levando a por termo também o regime de bens. Comprovada a separação de fato, os bens não se comunicam mais.
A parte final deste inciso trará grande insegurança jurídica. Convenhamos, o risco de enriquecimento ilícito é flagrante. Ademais, não podemos esquecer que a própria lei reconhece como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher (art. 1.723 do CC), sem especificar o estado civil dos companheiros. Desta feita, poderão formar nova entidade familiar as pessoas legalmente casadas, mas separadas de fato, e, se porventura adquirirem patrimônio, como resolver tal impasse?! Neste particular, a lei material retrocede. Será que a intenção do legislador foi a de fazer com que os casais ajuízem de imediato a separação judicial com partilha de bens para não correrem o risco de, durante cinco anos, virem a sofrer invasão de seus bens adquiridos com o outro companheiro?
O artigo 1.643 do Código Civil não trouxe alteração com relação ao anterior, apenas coloca a mulher em pé de igualdade com o marido, já que ambos são os administradores dos bens conjugais.
A solidariedade dos cônjuges com relação às dívidas contraídas, por qualquer um deles, desde que em proveito da sociedade conjugal, é abordada no art. 1.644 do CC (não há correspondência no Código de 1916).
Dispõe o art. 1.654 que incumbe ao cônjuge prejudicado e a seus herdeiros o ajuizamento das ações competentes para: “art. 1.642... III - desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados com o seu consentimento ou sem suprimento judicial; IV - demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração nos incisos III e IV do art. 1.647; V- reivindicar os bens comuns, móveis e imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos.”
Já o artigo 1.646 do CC prevê a possibilidade do terceiro prejudicado reivindicar seu direito de regresso contra o cônjuge que realizou o negócio jurídico desfeito, ou contra seus herdeiros.
O artigo 1.647 do CC veda a qualquer dos cônjuges, sem autorização do outro, salvo no regime de separação de bens: “alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; prestar fiança ou aval; fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.”
Inicialmente o verbo “alienar” contida na norma em contento tem sentido amplo, abrangendo não só a venda, como todo a forma de transferência de bens de um patrimônio para outro, como a permuta, doação, dação em pagamento etc. Também necessitará da anuência do outro cônjuge o compromisso de compra e venda irretratável e irrevogável. De igual modo, inclui-se na exigência de anuência do outro cônjuge a constituição de hipoteca ou de outros ônus reais sobre imóveis que compor o acervo patrimonial do casal.
Quanto a exigência da participação de ambos os cônjuges nas ações que versem sobre os bens ou direitos, tanto no lado ativo como passivo, justifica-se pelo fato de que a decisão proferida em casos que tais acarretará na perda da propriedade imóvel dos referidos bens. Aliás, tal exigência já se encontra consagrada no artigo 10 do CPC.
Inova o atual CC ao prevê a autorização de ambos os cônjuges para prestar fiança e aval, posto que a legislação anterior só consagrava o instituto da fiança. É de bom alvitre salientar que somente o cônjuge prejudicado, aquele que não prestou a fiança ou o aval, é que poderá pleitear a anulação do ato, no prazo de até dois anos depois da dissolução da sociedade conjugal (art. 1.649). O ato assim praticado poderá ser ratificado pelo cônjuge que teria de consentir, através de instrumento público ou, se particular, autenticado. O cônjuge que não anuiu poderá opor embargos de terceiros para salvaguardar sua meação de eventual penhora que recaia sobre bens do casal. Também inexiste solidariedade do cônjuge prejudicado, já que somente as dívidas contraídas para os fins do artigo 1.644 da lei civil obrigam ambos os cônjuges.
Nos casos supra mencionados, denegado o consentimento por parte do outro cônjuge, ou sem motivo justo, ou pela impossibilidade de conceder, dispõe o artigo 1.648 do CC que caberá ao juiz supri a outorga. Tem legitimidade para demandar pleiteando a invalidação dos atos praticados sem outorga, sem consentimento, ou sem suprimento judicial, o cônjuge que caberia concedê-la, se falecido, aos seus herdeiros (art. 1.650).
Por último, a administração dos bens incumbe a ambos os cônjuges, graças ao princípio constitucional de igualdade do casal. Esta é a regra. A exceção vem expressa no artigo 1.651. O cônjuge assumirá com exclusividade a administração dos bens do outro ou os próprios, nas hipóteses ventiladas no artigo referendado. Encontra previsão legal a alienação de bens móveis comum, diverso do que ocorre tratando-se de bens imóveis, posto que necessária autorização judicial para tal mister.
Em relação aos bens particulares do outro, segundo disciplina o art. 1.652, o cônjuge será considerado usufrutuário, se os rendimentos forem comum; procurador, se tiver mandato expresso ou tácito; depositário, se não se enquadrar em nenhuma das duas hipóteses elencadas. Nestas condições será responsabilizado pelos atos praticados perante o outro cônjuge e seus herdeiros.
4. Do Pacto Antenupcial.
Segundo a melhor doutrina, pacto antenupcial é um contrato solene e condicional, formalizado através de escritura pública, em que os nubentes declaram a qual o regime de bem estarão submetidos. Solene, somente por escritura pública; condicional, só terá eficácia se o matrimônio se realizar (CC, art. 1.653).
O Código Civil em vigor manteve a orientação do anterior. Princípio da livre escolha, com exceção daqueles casos que a lei determina o regime obrigatório de separação de bens. Não havendo convenção antenupcial, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará o regime legal, qual seja, comunhão parcial de bens. Também não há novidade quanto à forma e o momento adequado para a realização do pacto antenupcial.
A alteração surge com o artigo 1.654 do CC, o qual condiciona a eficácia do pacto antenupcial realizado por menor, à aprovação de seu representante legal, com ressalva as hipóteses do regime obrigatório de separação de bens. Lembrando sempre que o CC estipula a maioridade aos 18 anos, sendo que os relativamente incapazes, de ambos os sexos, deverão ser assistidos por quem de direito, para a celebração da convenção antenupcial. O consentimento dos representantes legais para o casamento não os dispensa para a realização do acordo antenupcial. Divergindo os genitores entre si ou em relação aos nubentes, a via adequada é o suprimento judicial para resolver o impasse.
Outra grande inovação vem pelo artigo 1.656 do CC, que permite convencionar a livre disposição dos bens imóveis particular quando da feitura da convenção antenupcial se os nubentes optarem pelo novíssimo regime de participação final de aqüestos.
Os demais dispositivos legais inseridos neste capítulo permanecem inalterados, apenas com linguagem jurídica mais moderna e, talvez, mais adequada. Os artigos 1.655 e 1.657, do CC, tratam, respectivamente, da proibição de constar em pactos antenupciais convenção ou cláusula que contrariem disposições absoluta de lei, e que, referidas convenções não terão efeito perante terceiro, salvo se registradas, em livro especial, pelo oficial de Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges.
5. Do Regime de Comunhão Parcial de Bens.
É o denominado regime legal ou oficial. Tanto no CC vigente como no antigo, na falta de pacto antenupcial, ou sendo este nulo ou ineficaz, vigorará o regime de comunhão parcial ou limitado de bens. Caracteriza-se o regime em tela pela incomunicabilidade de bens que cada um possuía ao se casar e da comunicabilidade dos adquiridos na constância do casamento a titulo oneroso ou fato eventual (CC, art. 1.658).
Neste regime são poucas as alterações introduzidas pelo atual Código Civil. As mais significativas são:
a) O artigo 1.659, inciso I, parte final, o legislador inclui na incomunicabilidade dos bens os sub-rogados por doação ou adquiridos por sucessão.
b) Também no artigo em contento, três incisos foram inseridos, os quais especificam os bens que são incomunicáveis, modificando o antigo CC que em seu artigo 269, IV, reportava-se ao artigo 263 do mesmo diploma legal, para identificar os bens que se consideravam excluídos da comunhão parcial.
c) Ainda com relação ao inciso VI da norma em questão o legislador perdeu grande oportunidade de resolver a injustiça referente à incomunicabilidade dos frutos civis do trabalho e da indústria de cada cônjuge. Existia, no antigo Código, um descompasso a respeito deste tema, pois na comunhão universal tais frutos eram incomunicáveis enquanto que na parcial, eram comunicáveis (arts. 263, XIII e 271, VI, respectivamente). O inciso referendado exclui do regime de comunhão parcial a comunicação dos proventos do trabalho de cada cônjuge.
Para melhor compreensão do tema acima abordado, frutos civis do trabalho nada mais são do que a remuneração decorrente do exercício do vínculo empregatício, a retribuição pelo trabalho prestado, de natureza pessoal. Nela se incluem não apenas o salário propriamente dita, como todo e qualquer benefício decorrente do exercício do trabalho. Gratificações espontâneas do empregador, participações nos lucros, benefícios de natureza social, como o FGTS, PIS, PASEP, salários extraordinários, são componentes da idéia de frutos civis do trabalho.3
Cabe aqui uma ressalva. O que efetivamente é excluído da comunhão parcial (agora também da universal) de bens é o direito a remuneração decorrente do trabalho pessoal. Isto porque no momento em que esses frutos civis do trabalho ingressarem no mundo financeiro, perderão completamente as características originais, transformando-se em bens adquiridos na constância da sociedade conjugal, e, estes bem são comunicáveis. Por exemplo, em caso de dissolução da sociedade conjugal não se cogita a hipótese de partilhar os frutos civis do trabalho de cada cônjuge. Mas os bens adquiridos, provenientes da remuneração do trabalho de cada consorte ou de ambos, estes sim são partilháveis, pois ingressaram no patrimônio comum do casal.
Efetivamente, o Código Civil de 1916 excluía da comunicação do regime da comunhão universal de bens os frutos civis do trabalho, enquanto incluía os mesmos no regime de comunhão parcial de bens (arts. 263, XIII e 271, VI, respectivamente). Evidentemente, tratava-se de um total contra-senso, contradição completa. Se a comunhão universal, sendo maior e mais abrangente, excluía esses frutos do patrimônio comum, não os poderia incluir a comunhão parcial, que é limitada, tendo como marca preponderante dessa limitação a personalidade. Nada mais pessoal do que os frutos do trabalho individual, onde avultam as habilidades próprias de cada ser humano que são, por natureza, incomunicáveis.
Contudo, entendo que o artigo 271, VI do antigo CC estava tacitamente revogado pelo artigo 269, IV do mesmo diploma legal, com a redação dada pela Lei nº 4.121, de 27 de agosto de 1962, que excluía da comunhão parcial “ .... os demais bens que se consideram também excluídos da comunhão universal”. Neste sentido, o AI n.º 81.488-1, do qual foi relator o Des. Silva Ferreira, no Tribunal de Justiça de São Paulo: “O art. 271, VI, embora sem revogação expressa, foi automaticamente revogado pela Lei nº 4.121/62 que, dando nova redação aos artigos 269, IV e 263, XIII, impôs a incomunicabilidade dos frutos civis do trabalho de cada cônjuge.”
O CC em vigor resolve essa contradição, pois o artigo 1.659, VI exclui do regime da comunhão parcial de bens a comunicação dos frutos civis do trabalho de cada cônjuge. De igual sorte, o artigo 1.668, V, do mesmo diploma legal, ao fazer referência aos incisos V a VII do art. 1.659, exclui da comunhão universal de bens. Os “frutos civis do trabalho” também foi contemplado no CC. Novamente, incomunicável é o DIREITO de perceber os frutos civis do trabalho, mas ao entrar no mundo financeiro, os bens adquiridos passam a fazer parte do patrimônio comum do casal, portanto, comunicáveis.
Desta feita, a expressão “frutos civis do trabalho”, no atual CC somente ganhou nova roupagem, foi substituída por “os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge”.
d) Os arts. 1.660, 1.661 e 1.662, todos do CC, praticamente reproduzem os artigos 271, 272 e 273 do Código Civil de 1916, à exceção do já mencionado, ou seja, de que os proventos do trabalho de cada cônjuge não se comunicam no regime da comunhão parcial.
e) Os dispositivos legais pertinentes à administração do patrimônio comum, arts. 1.663 a 1.666, do CC, não alteram a essência das normas legais até então vigentes, apenas, ao consagrarem o princípio constitucional da igualdade entre os cônjuges, afastam as rançosas privações impostas pelos artigos 274 e 275 do CC/1916.
De uma forma bastante singela e resumida, o Código Civil em vigor, nos artigos 1.659 e 1.661, exclui da comunhão parcial de bens: o patrimônio particular de cada cônjuge, consistente em tudo que lhe pertencia antes do casamento; os bens que veio a pertencer a um dos cônjuges durante a vigência do matrimônio devido à causa anterior a ele a qualquer título; os adquiridos com valores pertencentes a um só deles em sub-rogação aos particulares; os rendimentos de bens de filhos de outro leito a que tenham direito qualquer dos cônjuges, em conseqüência do dever familiar; as obrigações anteriores ao casamento, salvo não sejam contraídas em proveito comum; os bens havidos posteriormente ao casamento à título gratuito com cláusula de incomunicabilidade, e os sub-rogados em seu lugar; os obrigações provenientes de atos ilícitos, com exceção das contraídas em proveito do casal; os bens de uso pessoal e todos aqueles indispensáveis ao exercício da atividade profissional própria do cônjuge; e os provenientes dos proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; as pensões, meio-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
De outra banda, entram na comunhão parcial os bens comuns, ou seja, os havidos na constância do casamento por título oneroso; por fato eventual (ex. prêmio de loteria); por doação ou legado em favor de ambos os cônjuges; as benfeitorias em bens particulares de cada um deles (porque presume-se feitos com o esforço comum); e os frutos dos bens comum ou particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes a tempo de cessar a comunhão (CC, art. 1.660).
Presume-se adquiridos na constância do matrimônio os bens móveis (CC, art. 1.662); presunção esta relativa na medida em que admite prova contrária.
Dispõe o “caput” do artigo 1.663, do Código Civil, seguindo orientação constitucional, que a administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges (co-gestão), e seus incisos disciplinam que: as dívidas com administração obrigam os bens comuns e os particulares do cônjuge que administrar; será necessária a anuência de ambos os cônjuges para os atos, a titulo gratuito, que impliquem cessão do uso ou gozo dos bens comuns; ao juiz é atribuída a possibilidade de determinar a comando a apenas um dos cônjuges, em caso de má administração dos bens.
Ainda com relação a administração dos bens, agora os particulares, dispõe o artigo 1.665, do CC, que ficará a cargo do cônjuge proprietário, caso nada em contrário conste na convenção antenupcial do casal.
Os artigos 1.664 e 1.666, ambos do diploma legal em contento, dizem respeito às obrigações contraídas. Os bens comuns responderão pelas dívidas adquiridas pelo marido ou pela mulher para atender aos encargos da família, às provenientes de administração e às decorrentes de imposição legal. De outra banda, responderão os bens particulares se as dívidas forem contraídas por um dos cônjuges na administração e/ou em benefícios dos referidos bens. Neste caso, inexiste solidariedade; as dívidas contraídas não obrigam os bens comuns.
6. Do Regime de Comunhão Universal de Bens.
A comunhão universal de bens, por se tratar de regime convencional, assim como antigamente, o Código Civil determina que deverá ser estipulado em pacto antenupcial. O regime de comunhão universal de bens, até a entrada em vigor da Lei n.º 6.515/77, era o legal. O regime em contento se caracteriza pela comunicação de todos os bens do casal, atuais e futuros, bem como suas dívidas passivas, salvo algumas exceções (CC, art. 1.667). Nesse regime predominam os bens comuns (de propriedade e posse de ambos os cônjuges), podendo, contudo, existir bens próprios do marido e bens próprios da mulher.
O Código Civil em vigor regulamenta o regime em epígrafe nos artigos 1.667 ao 1.671, enquanto que na legislação anterior encontrava-se disciplinado nos artigos 262 a 268.
O legislador ao regulamentar esta forma de regime optou em conservar quase que na íntegra as disposições do Código Civil de 1916. Apenas alguns incisos do artigo 263 do extinto CC, mais precisamente, IV, V, IX (em parte), X e XII, restaram revogados com a entrada em vigor da atual legislação civil. Os incisos IV e V do art. 263 eram dirigidos ao regime dotal, este que não mais vinga no Código. Já os demais incisos mencionados foram superados pela igualdade constitucional dos cônjuges. Portanto, nada de novo com relação ao regime de comunhão universal, o legislador somente adaptou as regras do Código Civil aos ditames da Constituição Federal.
Em suma, os bens excluídos da comunhão universal, conforme artigo 1.668, do CC, são: os doados ou herdados com cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; as doações antenupciais de um para o outro cônjuge, também com cláusula de incomunicabilidade; os gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, posto que possui um direito eventual, antes de realizada a condição suspensiva; as dívidas contraídas antes da celebração do matrimônio, com exceção daquelas provenientes com seus aprestos e/ou daquelas que reverterem em benefício do casal; os bens de uso pessoal e todos aqueles indispensáveis ao exercício da atividade profissional própria do cônjuge; e os provenientes dos proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; as pensões, meio-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
Comunicam-se os frutos dos bens incomunicáveis, quando se percebam ou vençam durante o matrimônio (CC, art. 1.669).
No que pertine a administração dos bens, a universal adota o mesmo critério e orientação da parcial (CC, art. 1.670).
Por derradeiro, acerca da responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro, dispõe o artigo 1.671, que a mesma cessará quando extinta a comunhão e efetuada a divisão do ativo e do passivo.
7. Do Regime de Participação Final dos Aqüestos.
Inicialmente, assim como na comunhão universal de bens, por se tratar de regime convencional, o Código Civil determina que o de participação final dos aqüestos deverá ser estipulado em pacto antenupcial (art. 1.640, § único). No pacto pode-se convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares (art. 1.656).
A legislação civil prevê o regime da participação final nos aqüestos, nos arts. 1.672 a 1.686. Neste regime pode-se dizer que, durante a sociedade conjugal é semelhante ao de separação de bens, enquanto na dissolução, assemelha-se ao da comunhão parcial.
No regime final de aqüestos, cada cônjuge, durante o casamento, mantém patrimônio próprio, mas, à época da dissolução da sociedade conjugal, passaria a ter direito á metade de todos os bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do matrimônio (CC, art. 1.672). Significa dizer que, durante a união, cada cônjuge administra, com exclusividade, seus próprios bens, permitindo dispor dos bens móveis livremente e dos imóveis mediante autorização do outro (art. 1.673). Somente após a dissolução da sociedade conjugal serão apurados os aqüestos. Não estão incluídos: os bens adquiridos anteriormente ao casamento e os que, em seu lugar, se sub-rogam; os bens que foram transmitidos a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade; as dívidas relativas a esses bens (art. 1.674).
Nos artigos 1.675 e 1.676, do CC, o legislador entendeu de salvaguardar os direito do cônjuge prejudicado, ou seus herdeiros, via ação reivindicatória, finda a sociedade conjugal, para resgatar o bem doado sem a autorização do outro, ou compensar por outro bem ou pagar o seu valor em dinheiro, este equivalente ao da época da dissolução, bem assim os que restaram alienados em detrimento da meação, se não houver preferência do cônjuge lesado. O ato praticado nestas condições é fraudulentamente, portanto, rescindível, pois nulo e carente de eficácia, quando praticado de má-fé.
Tratando-se de dívidas podemos assim resumir: posteriormente ao casamento e contraídas por um dos cônjuges, só este responderá, salvo prova de ter revertido, parcial ou totalmente, em benefício do outro (art. 1.677); do outro, paga por um dos cônjuges, com bens de seu patrimônio, o valor do pagamento deve ser atualizado e imputado, na data da dissolução, a meação do outro cônjuge (art. 1.678); as dívidas de um dos cônjuges, superiores à meação não obriga ao outro, ou a seus herdeiros, não há solidariedade (art. 1.686). Excluem-se da soma dos patrimônio próprio as dívidas relativas a esses bens (art. 1.674,III).
Quanto aos bens adquiridos pelo trabalho conjunto, em síntese: cada um dos cônjuges terá quota igual no condomínio ou no crédito por aquele modo estabelecido (1.679); se for inconveniente a divisão dos bens, inviável a divisão, pela natureza dos bens, calcula-se o valor de alguns ou de todos para reposição em dinheiro ao cônjuge não proprietário (1.684); não se podendo realizar a reposição em dinheiro, serão avaliados e, mediante autorização judicial, alienados tantos bens quantos bastarem (1.684, § ú).
Os bens móveis, em face de terceiros, presume-se do domínio do cônjuge devedor, com exceção daqueles de uso pessoal do outro cônjuge (1.680). Os móveis podem livremente ser alienados e, salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos na constância do matrimônio (arts. 1.673 e 1.674, par. ún).
Já com relação aos imóveis, são de propriedade do cônjuge cujo nome constar do Registro. Presunção relativa, pois poderá ser impugnada a titularidade, cabendo ao cônjuge proprietário provar a aquisição regular os bens (art. 1.681 e par. ún).
O direito meação não é renunciável, cessível ou penhorável na vigência do regime matrimonial (art. 1.682).
Em caso de separação judicial ou divórcio o montante dos aqüestos será apurado na data em que cessou a convivência, ou seja, quando da separação de fato (art. 1.683). Já em caso de dissolução da sociedade conjugal por morte, verifica-se a meação do sobrevivente com as regras do regime e defere-se a herança aos herdeiros (art. 1.685).
Para finalizar, faz-se necessário realizar breve comentário a respeito do regime de bens em questão.
As disposições pertinentes a esta espécie de regime de bens, s.m.j., assustam um pouco (ou bastante). Tudo é muito novo. Contudo, emerge cristalino que o legislador, neste particular, optou em deixar de lado o afetivo dos cônjuges para, diuturnamente, os mesmos se preocuparem com o patrimonial.
É bastante provável que esse regime não vigore, assim como ocorrerá com o dotal. Por si só verifica-se que a matéria é complexa, de difícil entendimento, com particularidades variadas. Por tal razão se torna praticamente inviável, nós operadores do Direito, explicarmos aos nossos clientes as normas regulamentadoras desta espécie de regime de bens, o que dirá daqueles que, efetivamente, terão que orientar os nubentes na escolha do regime.
Pergunta-se: Não seria melhor o legislador ter aprimorado os regimes de bens já existentes (evidentemente, retirado o dotal) do que implantar outro complexo, de difícil compreensão, posto que, conforme já mencionado, trata-se de regime misto, durante a sociedade conjugal se assemelha ao de separação de bens, enquanto na dissolução, segue as normas da comunhão parcial? Só o tempo nos responderá.
8. Do Regime de Separação Total de Bens.
Com relação ao regime de separação de bens não houve alterações significativas. Permanecem regulamentando esta espécie de regime apenas dois dispositivos legais, com redação mais precisa e objetiva, contudo o teor jurídico é o mesmo dos artigos 276 e 277 do anterior Código.
No regime de separação total, os bens permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que poderão livremente alienar ou gravar de ônus real. Os bens não se comunicam, nem os atuais nem os futuros. Cada um dos cônjuges é dono exclusivo de seu patrimônio. Os patrimônios são independentes, tanto os bens móveis como os imóveis (CC, arts. 1.678 e 1.647).
Assim como no anterior, existem duas formas de separação: obrigatória (art. 1.641, do CC) e convencional. Na obrigatória é dispensado o pacto antenupcial, o que não ocorre com a convencional. Nesta poderão os nubentes optar, mediante pacto antenupcial, que cada cônjuge conservará a plena propriedade, a integral administração e a fruição de seus próprios bens, bem como a responsabilidade de cada um pelos débitos anteriores e posteriores ao matrimônio.
Deve-se, porém, destacar que no regime compulsório de separação de bens o legislador deixou de seguir a diretriz da jurisprudência, matéria já Sumulado, Enunciado n. 377 do STF.
Os cônjuges são obrigados a contribuírem para as despesas do casal, na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial (CC, art. 1.688). O dispositivo em contento diz respeito apenas ao regime de separação convencional de bens, posto que na obrigatória, que se impõe em virtude de situação peculiar dos nubentes (CC, art. 1641) não decorre de convenção das partes, mas de imposição de lei.
A doutrina também menciona a separação limitada e separação ilimitada ou pura ou absoluta. Nesta última, cada um dos cônjuges conserva a plena propriedade, a integral administração de seus bens (móveis e imóveis), podendo realizar, independentemente da outorga do outro, qualquer ato e/ou negócios, como alienar, gravar de ônus real etc. Aqui envolve todos os bens presentes e futuros, frutos e rendimentos, e confere autonomia a cada um na gestão do próprio negócio.
Já se tratando de separação limitada, poderão os nubentes estipular, no pacto antenupcial, portanto, na separação convencional, que somente os bens presentes não se comunicam, comunicando-se os futuros, os frutos e rendimentos. Neste caso, assemelha-se, em muito, com o regime de comunhão parcial de bens.
9. Conclusão.
Em linhas gerais, apesar de suas falhas e/ou omissões, o novo Código Civil avançou, na medida em que as normas que regulamentam o Regime de Bens, foram adaptadas ao texto da Constituição Federal. Neste particular, acabou-se definitivamente com a suposta superioridade do homem sobre a mulher.
Algumas alterações foram bastante expressivas, por. ex., a possibilidade de mudança no regime de bens durante o casamento, já outras merecem censura, tal como a implantação do complexo regime de participação final nos aqüestos. Isto porque no primeiro caso, fica de lado o patrimonial e vivesse o afetivo, enquanto que no segundo os cônjuges, diuturnamente, vivem o patrimonial e esquecem do afetivo.
Também merece aplauso a exclusão da exigência de outorga do cônjuge, quando o regime for de separação absoluta. Contudo, indo na contra-mão, o legislador optou em permanecer com a proibição de comunicação de aqüestos no regime de separação obrigatória, desprezando a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal.
Outro questão que merece destaque, é a referente ao artigo 1.642, V, pois se a intenção do legislador era de inovar, com certeza, isto não ocorreu, bem antes pelo contrário. O legislador novamente ignorou a evolução jurisprudencial. A fixação do prazo de cinco anos representa um retrocesso, já que assentado que, em caso de separação de fato do casal, que caracteriza o rompimento fático da sociedade conjugal, não se comunicam ao outro cônjuge os bens adquiridos neste período, ou durante a convivência com terceira pessoa.
Por certo haverá muitas interpretações para os artigos controvertidos e dubidosos, assim como muitas divergências a respeito da matéria. O certo é que o novo Código Civil já está vigorando, com imperfeições e omissões que, somente com o tempo, provavelmente serão corrigidas, se não pelo legislador, por nós operadores do direito. Devemos ter sempre em mente que, tratando-se de Direito de Família, o bom senso, a sensibilidade devem prevalecer. Não podemos permitir que o nosso Direito retroaja no tempo. Devemos pensar grande e lutar por tudo até então conquistados. Que os erros e interpretações sejam corrigidos levando em considerações as novas orientações e diretrizes do Direito de Família moderno.
10. Bibliografia.
CARVALHO, João Andrades. Regime de Bens, Rio de Janeiro: AIDE, 1996.
MADALENO, Rolf. Direito de Família e o Novo Código Civil, coordenação Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte:Del Rey, 2001.
MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito de família no novo código civil brasileiro, São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família, 3. ed., v. VI, São Paulo: Atlas, 2003.