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ESTRUTURA DA RELAÇÃO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA (ENTIDADES FECHADAS) - Arion Sayão Romita

Da Academia Nacional de Direito do Trabalho.

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 A previdência oficial e a previdência privada; 3 Origem da previdência privada; 4 Fundamentos da previdência privada fechada; 5 Relação jurídica; 6 Relação jurídica previdenciária; 7 Relação de previdência privada (entidades fechadas); 7.1 Sujeitos; 7.2 Objeto; 7.3 Conteúdo; 7.3.1 Contribuições; 7.3.2.1 Benefícios; 7.3.2.2 Serviços; 8 Conclusões.
En matière de sécurité sociale, rien n'est simple.
Elie Alfandari


1 INTRODUÇÃO


Já o Plano Beveridge (1942), com o fito de alcançar a segurança social plena, preconizava, além do seguro social para as necessidades básicas e da assistência nacional para as necessidades anormais e subsistência, a adoção do seguro voluntário para a complementação dessas prestações essenciais.
O conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social é aquilo que a CF/88 (art. 194) denomina seguridade social.


A previdência social engloba, portanto, apenas um dos aspectos da seguridade social.
A previdência social oficial, no Brasil, assegura aos seus beneficiários apenas os meios indispensáveis de manutenção (L. 8.212/91, art. 3º; L. 8.213/91, art. 1º), observando o princípio da essencialidade. Proporciona somente o essencial. Não pode, em conseqüência, prescindir do concurso da iniciativa privada, à qual competirá dispensar a proteção social complementar ou supletiva, cuja finalidade é suprir ou suplementar os benefícios da previdência estatal.


Se a CF, por um lado, consagra o direito à previdência social nos casos de doença, invalidez, morte e idade avançada, seguro-desemprego, seguro contra acidentes do trabalho e proteção à maternidade (art. 201), proclama, por outro lado, que a ordem econômica e social tem por fim realizar a justiça social com base, entre vários, no princípio da liberdade de iniciativa (art. 170). O estatuto fundamental, portanto, longe de coibir, concita o particular a prover, por seus próprios meios, à satisfação de necessidades que a previdência oficial, por impossibilidade ou incapacidade, descura.


2 A PREVIDÊNCIA OFICIAL E A PREVIDÊNCIA PRIVADA


Dois são os ramos em que se bifurca a previdência social no Brasil: um, oficial e outro, privado. O primeiro, obrigatório, é gerido pelo Estado, por intermédio de órgãos descentralizados (administração indireta, isto é, autarquias). O outro, facultativo, é desenvolvido por pessoas jurídicas de direito privado (sociedades anônimas, sociedades civis ou fundações).
A previdência social compreende: a) o regime geral de previdência social; b) o regime facultativo complementar de previdência social. O regime geral garante a cobertura de todas as situações acima referidas, exceto a de desemprego involuntário, objeto de lei específica (L. 8.213, art. 9º). O regime facultativo complementar integra a previdência privada.


A despeito de receber da lei o epíteto de geral, o RGPS não alcança a totalidade do aparato previdenciário existente no País, uma vez que permanecem à margem as organizações estaduais e municipais e os militares, além da previdência privada. De acordo com o disposto na EC 20/98, o sistema previdenciário brasileiro decompõe-se em três subsistemas: 1º - o Regime Geral de Previdência Social; 2º - o Regime de Previdência Privada Complementar; 3º - os Regimes Próprios de Previdências dos Servidores Públicos e dos Militares. Seja como for, o RGPS representa a espinha dorsal - ou a viga mestra, como já se disse - da previdência social no Brasil, pois a previdência privada não passa de complemento da oficial.


Dispõe o art. 202, caput, da CF (EC 20) que o regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado.
Integram o setor privado as chamadas entidades de previdência privada, regidas pela LC 109/01. Elas têm por objeto instituir e executar planos de benefícios de caráter previdenciário (art. 2º da LC 109). A lei denomina participante, a pessoa física que aderir aos planos de benefícios; e assistido, o participante ou seu beneficiário em gozo de benefício de prestação continuada. É vedada a filiação ao RGPS, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência (art. 201, § 5º, da CF com a redação da EC 20).


De acordo com a relação que mantêm com os participantes dos planos de benefícios, as entidades de previdência privada se classificam em: a) fechadas, quando acessíveis exclusivamente aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores públicos dos entes denominados patrocinadores e aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, denominadas instituidores (LC 109, art. 31); e abertas, acessíveis a quaisquer pessoas físicas (LC 109, art. 36). O presente estudo cuida apenas das primeiras.
As entidades fechadas não podem ter fins lucrativos e se organizam como sociedades civis ou fundações (art. 31, § 1º, da LC 109).
A entidades abertas organizam-se como sociedades anônimas (art. 36 da LC 109).
Temos, então, o seguinte esquema:



3 ORIGEM DA PREVIDÊNCIA PRIVADA


A previdência social privada foi inicialmente regulada pela L. 6.435/77, porém esta lei não instituiu a previdência social privada entre nós. Este diploma legal apenas dispunha sobre as entidades de previdência privada, muitas das quais já existiam anteriormente à sua promulgação.


De resto, a previdência social é fenômeno relativamente recente na evolução histórica da humanidade. As formas de previdência privada precedem historicamente a instituição do seguro social obrigatório. Já se disse que "la sécurité sociale est l'heritière de assurances mutualistes" (ELIE ALFANDARI). A Antigüidade, a Idade Média e a Idade Moderna conheceram inúmeras modalidades de associações que, fruto da iniciativa dos próprios interessados, promoviam o socorro aos seus filiados mediante auxílio mútuo: são instituições de cunho mutualista, tais como confrarias, grêmios, sociedades de mútuo socorro, caixas de pecúlios, associações de auxílios mútuos, fraternidades, irmandades, freqüentemente de origem religiosa, ordens terceiras, etc. Só na Idade Contemporânea, mais precisamente no século XIX, é que surge a previdência oficial, a qual veio a transformar-se, no século XX, em um dos mais significativos aspectos da política social do Estado, em toda parte.


A implantação do sistema de seguro social obrigatório não eliminou as manifestações espontâneas de previdência privada, anteriormente registradas. Pelo contrário. A previdência estatal convive com as entidades de previdência privada, mesmo após a consolidação do método compulsório de economia coletiva, vencidas as resistências à introdução do seguro social.


No Brasil, já nos primórdios da nossa história (século XVI), é assinalada a presença de sociedades beneficentes, em grande número, tanto no período colonial como durante o Império. O seguro social aparece, pela primeira vez, na República, em 1919 - seguro de acidentes do trabalho. E só em 1923 tem início a história da nossa previdência social obrigatória (Lei Eloy Chaves). As associações de ajuda mútua, as caixas de socorro, os montepios (civis e militares), etc. - enfim, as várias modalidades conhecidas de previdência privada - não desapareceram após o surgimento do seguro social implantado pelo Estado. A previdência estatal nunca substituiu as manifestações espontâneas de previdência privada.


Em época relativamente recente, inúmeras empresas decidiram instituir fundos de pensão próprios, de caráter supletivo da previdência oficial. Tais fundos de pensão apresentam diferentes denominações, tais como associações de empregados, caixas de previdência e aposentadoria, etc. Seu âmbito de atuação restringe-se aos servidores da empresa mantenedora e têm por finalidade suplementar aposentadoria do empregado, além de conceder pecúlio por morte e pensão por morte aos seus dependentes. Em regra, esses fundos apresentam características semelhantes: concedem benefícios supletivos da previdência oficial mediante contribuição dúplice, da empresa e do empregado. A filiação deste à entidade é geralmente facultativa, mas não raro torna-se obrigatória na prática, por figurar entre as cláusulas do contrato de trabalho.


Tais circunstâncias de ordem histórica justificam a coexistência de três estratos distintos na previdência social, atualmente: a) a previdência oficial, que garante aos beneficiários os meios indispensáveis de manutenção; b) a previdência por empresa, que, sem participação do Estado, concede benefícios complementares aos garantidos pela primeira, por intermédio de entidades fechadas; c) a previdência de iniciativa individual, proporcionada por entidades abertas, de feição mutualista, como os montepios, grêmios beneficentes, etc.


4 FUNDAMENTOS DA PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADA


O próprio PBPS (L. 8.213/91), no seu art. 153, prevê a instituição do regime facultativo complementar de previdência social.


Sabe-se que a concessão dos benefícios previdenciários está sujeita a períodos de carência e que seu valor é calculado tomando-se por base o salário-de-benefício. Daí resulta sempre um montante inferior ao salário percebido pelo empregado em atividade ou à renda auferida pelo segurado empresário, pois as próprias contribuições previdenciárias são limitadas por um teto legal, observado também na fixação do benefício. A diferença entre o total percebido pelo segurado em atividade e o benefício concedido pela previdência oficial seria coberta pelo seguro estabelecido mediante acordo entre a autarquia e a empresa, a fim de ensejar ao segurado o mesmo nível de vida que mantinha quando em atividade. Por outro lado, a assistência médica em geral não corresponde ao padrão de presteza e conforto a que habituadas certas categorias de segurados.


Por ocasião dos estudos que conduziram à promulgação da L. 6.435, cogitou-se de implantar, no âmbito da previdência oficial, planos complementares, mesmo obrigatórios, para atender, mediante contribuição adicional, às necessidades dos segurados de mais elevado padrão de vida. Decidiu-se, porém, abandonar essa via: a previdência oficial deve restringir-se "à sua área específica, isto é, ao mínimo indispensável". O que ultrapassar esse mínimo ficará a cargo da previdência privada não só no que diz respeito ao reforço das prestações previdenciárias como também no tocante à assistência médica diferenciada. Acima dos tetos previdenciários, os benefícios complementares devem ser cobertos pela iniciativa privada.
Este, portanto, o fundamento da previdência privada fechada: a necessidade de complementar as prestações (não só benefícios pecuniários mas também serviços), insuficientes, concedidos pela previdência oficial.


Optando pela atuação na área dos limites mínimos indispensáveis ao sustento e à saúde dos segurados, o Estado renunciou à ampliação de sua interferência nesse campo. Relegou, em conseqüência, às empresas a tarefa de instituir a denominada previdência privada complementar. Esta é executada pelas entidades fechadas de previdência privada: sociedades civis ou fundações criadas com o objetivo de instituir planos complementares ou assemelhados aos da previdência oficial, acessíveis aos empregados ou membros dos entes patrocinadores ou instituidores.


A previdência complementar é, portanto, indispensável, como demonstram AROLDO MOREIRA e PAULO R. LUSTOSA:


Os cálculos oficiais dos benefícios alcançados nunca atingem 100% dos ganhos da atividade. Tanto o critério atual de "salário-referência", levado em conta nos cálculos dos benefícios, como outros, que pesam na apuração final dos valores a serem atribuídos ao beneficiário, distorcem os resultados e frustram as expectativas do contribuinte do sistema compulsório.
As diferenças daí surgidas, mesmo quando não expressivas em termos relativos, em valores absolutos vão doer bastante nas modestas prestações de grande maioria dos contribuintes, pois, num país de renda per capita baixa, um pequeno corte na receita pode desequilibrar o milagroso orçamento doméstico do trabalhador. Portanto, cresce de significação, até para o mais modesto operário, a certeza de ter assegurada a sua aposentadoria integral através de um mecanismo supletivo adotado pela empresa onde serve.


Esta constatação, que tem influência razoável para os que constituem a base da pirâmide salarial, toma proporções dramáticas para os que se colocam no seu estrato mais alto. Na medida em que se alteiam sobre a faixa de 10 salários mínimos, maiores são as diferenças negativas na apuração final dos benefícios da aposentadoria. Poucos não se surpreendem ao verificar que, embora contribuindo pelo máximo de 20 salários mínimos, desde a vigência do novo teto, os benefícios calculados não correspondem ao que esperavam. A maioria ignora que a incorporação dos valores excedentes a 10 salários mínimos, até ao teto de contribuição permitido, se integra no cálculo, para fins de benefício, na proporção de 1/30 do valor de referência, por ano de contribuição nas novas bases. Além disso, a L. 5.860/73, ao elevar o teto de contribuição para 20 salários-base, restringiu os benefícios ao patamar de 80%, donde se conclui que, no futuro, isto é, no ano 2003 e seguintes, a expectativa de aposentadoria estará contida, no máximo, no limite de 18 salários de referência, e ponderada segundo critérios legais de 1/36 da soma dos salários-de-contribuição dentro dos 48 meses imediatamente anteriores ao mês de afastamento da atividade.


Para o grupo de assalariados mais modestos, a previdência supletiva já assume importância muito grande, porque a aposentadoria simples pode se transformar em perda de status. Mas para o grupamento seguinte, que engloba executivos de alto nível, operadores altamente capacitados e diretores profissionais, a aposentadoria oficial representa uma ameaça catastrófica e uma perspectiva aleatória e angustiante.
A aposentadoria integral soa como palavra mágica, capaz de tranqüilizar todos os que passaram uma vida inteira dedicados ao trabalho e esperam encerrar a etapa de lutas sem necessidade de iniciar uma outra, na qual terão de debater-se heroicamente para recompor seu orçamento e assegurar à família o padrão ameaçado (A previdência supletiva e o fundo de pensão empresarial, 3. ed., São Paulo: LTr, 1978, p. 45/46).


Para a própria empresa, a previdência complementar assume foros de necessidade indeclinável, ante as exigências de uma sadia política de administração de pessoal. Entre outros, podem ser indicados os seguintes fatores: a) necessidade de fixar os bons profissionais, evitando os malefícios do turnover; b) acesso aos postos mais elevados na empresa assegurado aos mais jovens, ante a possibilidade de afastamento sem relutância dos antigos ocupantes; c) facilidade de afastamento dos empregados e dirigentes mais idosos, eliminando-se a necessidade de conservá-los por motivos de ordem humanitária; d) adoção de critérios racionais para a organização dos recursos humanos no quadro geral da empresa, como planejamento de carreiras, formação profissional contínua, etc. 


5 RELAÇÃO JURÍDICA


Para satisfazer suas necessidades, o homem entra em múltiplas relações com outros homens, na vida em sociedade. O direito objetivo regula as relações humanas, elevando-as à condição de relações jurídicas quando as considera dignas de proteção e capazes de satisfazer interesses legítimos; o direito as provê de eficácia, transformando-as em relações juridicamente vinculantes. As relações jurídicas se revelam, portanto, pelas conseqüências jurídicas que produzem: manifestam-se de um lado como relação de poder, à qual corresponde do outro lado uma relação de dever - como aspectos inseparáveis de uma só realidade fática.


Segundo a concepção clássica, de fundo personalista, a relação jurídica se reduz a um vínculo entre sujeitos: em um dos pólos da relação jurídica se encontra o sujeito ativo, titular do direito subjetivo; no outro está o sujeito passivo. O titular do direito subjetivo pode exigir do devedor a prestação a que este se obrigou, ou seja, o cumprimento do dever jurídico.


Relação jurídica é, portanto, espécie de relação social, relação entre pessoas, caracterizada pelas conseqüências jurídicas que produz. Só há relação jurídica entre pessoas: de um lado, o sujeito ativo, a quem o direito confere o poder; do outro, o sujeito passivo, que assume o dever. A relação jurídica pode, então, ser definida como a relação social regulada pelo direito objetivo e provida de conseqüências jurídicas; ou, mais precisamente, como a relação entre pessoas, a uma das quais o direito objetivo atribui o poder de exigir de outra uma prestação.


A teoria objetivista, sem negar a existência de contatos entre os membros do grupo social, dá ênfase ao ordenamento jurídico. Os contatos entre as pessoas não passam de ocorrências de fato que determinam uma relação entre as pessoas envolvidas e o ordenamento jurídico, o qual, captando-a, regula desta maneira a conduta dos sujeitos. A relação jurídica não se trava, portanto, entre os sujeitos, mas entre estes e o ordenamento jurídico, por intermédio de uma norma. Esta é que determina a posição de um deles, obrigado a certo comportamento, e a do outro, a que corresponde comportamento diverso. Segundo a concepção normativista, a relação se forma entre os sujeitos de direito de um lado, e o ordenamento jurídico do outro, mediante a incidência de uma norma que regula as condutas dos sujeitos, funcionalmente conexas.


As relações jurídicas podem ser simples ou complexas. As primeiras se apresentam como uma única relação entre dois sujeitos. Nem sempre, contudo, a relação jurídica se resume à interligação entre o direito de uma pessoa e o correspondente dever de outra. Há relações jurídicas complexas, que envolvem na realidade um feixe de relações entrelaçadas. Estas podem apresentar duas formas: ou de uma relação de pluralidade de sujeitos ou várias relações com unidade de sujeito; sempre compreendem, portanto, vários direitos e deveres interligados.


Em toda relação jurídica cabe discernir os seguintes elementos: a) os sujeitos; b) o objeto; c) o conteúdo. Os sujeitos - ativo e passivo - são as pessoas vinculadas. O objeto é constituído pelo interesse a que se refere a relação, valorado pelo ordenamento jurídico como digno de proteção. O conteúdo é integrado pelo comportamento dos sujeitos, segundo a necessidade ou faculdade de o manter, previstas pela norma jurídica. O comportamento dos sujeitos, adequado ao esquema traçado pelo ordenamento jurídico, especifica e individualiza a relação.


6 RELAÇÃO JURÍDICA PREVIDENCIÁRIA


A relação jurídica de previdência social tem sido analisada do ponto de vista da previdência social, encarada como relação de direito público.


Devem-se à doutrina alemã (ROSIN. Die Rechtsnatur der Arbeitsversrcherung, in Festgabe für Laband, Tübingen, 1908, vol. II, p. 43 e ss.; RICHER. Sozialversicherungsrecht, Berlin, 1931, p. 5; STELZIG. Die Rochtsnatur der Sozialversicherung, 1933) as investigações pioneiras, naturalmente ensejadas pela primazia da Alemanha na instituição do seguro social obrigatório, o qual remonta às leis de BISMARCK (1883 - seguro contra doença; 1884 - seguro contra acidentes de trabalho; 1889 - seguro para a invalidez e a velhice).


Os autores italianos deram extraordinário desenvolvimento ao estudo da relação jurídica previdenciária (BARASSI. Diritto del lavoro e delle assicurazioni sociali, Milão, 1931; LUIGI DE LITALA. Diritto delle assicurazioni sociali, Turim, 1934, p. 28 e ss.; V. GUELLI. Sistema giuridico delle assicurazioni sociali, in Trattato di Diritto del Lavoro dirigido por Borsi e Pergolesi, III, Pádua, 1938, p. 32 e ss.; ENZO CATALDI. Il sistema giuridico delle assicurazioni sociali, in Trattato di Diritto del Lavoro dirigido por Borsi e Pergolesi, IV (1ª parte), 3. ed., Pádua, 1959, p. 72 e ss.; LEVI SANDRI. Istituzioni di legislazione sociale, 11. ed., Milão, 1975, p. 224 e ss.; GIUSEPPE ALIBRANDI. I soggetti e l'oggetto del rapporto di assicurazioni sociali, in Trattato di Diritto del Lavoro dirigido por Luisa Riva Sanseverino e Giuliano Mazzoni, III, Pádua, 1971, p. 27 e ss.; GIOVANNI ROBERTI. Legislazione sociale, Pádua, 1978, p. 163 e ss.; MATTIA PERSIANI. Lezioni di Diritto della Previdenza Sociale, I, 9. ed., Pádua, 1981, p. 45 e ss.; CARLOS LEGA. Il rapporto giuridico di previdenza sociale, Milão, 1969; além dos artigos doutrinários de BARETTONI, VENTURI, LUCIANI, DONATI e muitos outros; e ainda as obras de ANTONIO PALERMO, GIORGIO CANELLA e diversos outros autores).
A contribuição espanhola deve ser lembrada (BORRAJO DACRUZ. El contenido de la relación jurídica de seguro social, in Rev. Der. Merc., 1960; ALMANSA PASTOR, Derecho de la seguridad social, Madrid, 1973, p. 130 e ss.).


No Brasil, a relação previdenciária tem sido estudada, entre outros, por MARLY A. CARDONE, Seguro social e contrato de trabalho, São Paulo, 1973, p. 39 e ss.; ORLANDO GOMES e ELSON GOTTSCHALK. Curso de Direito do Trabalho, II, 8. ed., Rio de Janeiro, 1981, p. 638 e ss.; ORLANDO GOMES. Natureza jurídica da relação de previdência social, Aspectos jurídicos da nova previdência, São Paulo, 1980, p. 26 e ss.; JOÃO ANTONIO G. PEREIRA LEITE. Curso elementar de Direito Previdenciário, São Paulo, 1977, p. 59 e ss.; ID. , Porto Alegre, 1979, p. 223 e ss.; MESSIAS PEREIRA DONATO. A relação jurídica de previdência social, Tendências do Direito do Trabalho contemporâneo, III, São Paulo, 1980, p. 231 e ss.


A relação de previdência estatal qualifica-se, fora de qualquer dúvida, como relação jurídica complexa. Em qualquer das modalidades que ela apresente entre nós (urbana, rural ou do servidor público), deriva sempre das normas jurídicas que disciplinam um complexo de relações entre sujeitos. O ordenamento jurídico, em qualquer dessas modalidades, gera uma multiplicidade de relações jurídicas, pois são múltiplas as posições de poder de um sujeito, correspondentes às de dever de outro sujeito, reguladas pelo mesmo ordenamento com vistas à proteção de interesses públicos.


Tal relação apresenta as seguintes características: a) relação de duração ou de trato sucessivo; b) unitária; c) onerosa; d) sinalagmática; e) aleatória; f) pública. É de trato sucessivo, porque perdura no tempo, não se exaure com uma única prestação. É unitária, porque o complexo de relações jurídicas surge ope legis, exigindo entre tais relações uma interdependência orgânica, ou seja, uma identidade de fonte genética. É onerosa, porque as prestações previdenciárias são condicionadas ao pagamento de contribuições. É sinalagmática, porque no complexo de relações pode divisar-se o sinalagma genético: verificados os pressupostos legais, surgem simultaneamente a obrigação de pagar contribuições e o encargo de satisfazer a prestação previdenciária ao dar-se o evento. É aleatória, porque há para os sujeitos incerteza quanto às vantagens ou perdas, podendo falhar algumas das prestações. Finalmente, é pública, entre outras razões, porque as prestações estão a cargo da Administração Pública (indireta); o vínculo é obrigatório; o inadimplemento das obrigações previstas pela legislação previdenciária pode acarretar sanções impostas pelo Poder Público, inclusive sanções de natureza penal; em suma, porque especifica uma atividade integrada nos fins do Estado.


Prepondera o entendimento segundo o qual a relação previdenciária (previdência estatal) apresenta-se como relação jurídica de natureza complexa, porém unitária, porque as duas relações fundamentais nela compreendidas - que têm por objeto, respectivamente, o pagamento das contribuições e a prestação dos benefícios - brotam de uma única fonte e pressupõem identidade de fundamento jurídico; portanto, acham-se genética e organicamente interligadas.
Os elementos estruturais ou constitutivos da relação previdenciária estatal são: a) sujeitos - o Estado, as autarquias previdenciárias e os beneficiários; b) objeto - proteção contra os riscos sociais; c) conteúdo - as contribuições e as prestações.


7 RELAÇÃO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA (ENTIDADES FECHADAS)


Se a relação previdenciária de direito público tem sido objeto de constantes, extensas e profundas reflexões dos juristas, a relação de previdência privada, contudo, não tem merecido a mesma atenção dos estudiosos, sem dúvida por ser recente a disciplina legal do instituto. Conhecidas são as contribuições de CELSO BARROSO LEITE e de MOACYR VELLOSO CARDOSO DE OLIVEIRA ao simpósio sobre Aspectos Jurídicos da Nova Previdência, promovido em 1979 pelo Instituto de Direito Social em São Paulo, respectivamente sobre os sujeitos e o objeto da relação jurídica nas entidades fechadas de previdência privada, além do estudo de IRANY FERRARI estampado no Suplemento 3/79 da Revista de Previdência Social, de São Paulo.


Tal como a relação previdenciária de direito público, a relação de previdência privada se apresenta como relação complexa unitária, pelos mesmos fundamentos explicitados na devida oportunidade. Ostenta ela as mesmas características da outra (é de trato sucessivo, onerosa, sinalagmática e aleatória), pelos mesmos motivos também já examinados. Ao contrário, porém, da relação de direito público, ela é de direito privado, por faltar a obrigatoriedade do vínculo e bem assim por ausentes as sanções inerentes ao seguro social obrigatório; o direito do segurado deriva de um contrato a cuja formação permanece indiferente à lei; além disso, nela não se pode vislumbrar a especificação de qualquer atividade integrada nos fins do Estado. Mesmo quando, na prática, ela se mostra obrigatória por figurar como cláusula do contrato de trabalho, não perde a feição negocial: a mera adesão do segurado (participante) não a desqualifica como relação de origem contratual, porquanto ela se desenvolve na esfera da autonomia privada. E vale salientar que, nos termos do art. 16, § 2º, da LC 109, é facultativa a adesão do empregado ao plano de benefícios instituído pelas entidades fechadas de previdência social.


A relação de previdência privada, na esfera das entidades fechadas, não tem existência autônoma. Ela é sempre complementar da relação previdenciária de direito público. Na verdade, existe atualmente pluralidade de técnicas de proteção social. Se a previdência estatal observa o princípio da essencialidade, por não pretender substituir a íntegra dos meios de subsistência do segurado, parte da proteção fica relegada à iniciativa privada. Daí o caráter complementar da relação de previdência privada: ela complementa a proteção dispensada pela previdência estatal.
São os seguintes os elementos estruturais da relação de previdência privada (entidade fechada): a) sujeitos: os participantes e assistidos; as entidades fechadas de previdência privada; as empresas patrocinadoras e os instituidores; e o Estado; b) objeto: cobertura complementar dos riscos sociais; c) conteúdo: as contribuições e as prestações.


7.1 Sujeitos


São sujeitos da relação de previdência privada (entidades fechadas) os participantes e assistidos; as entidades fechadas de previdência privada; as empresas patrocinadoras e os instituidores, além do Estado.
Participantes e assistidos são os associados segurados ou beneficiários incluídos nos planos de concessão de benefícios complementares ou assemelhados aos da previdência estatal, mantidos pelas entidades fechadas de previdência privada. Nesta definição, associado, segurado e beneficiário são termos sinônimos, já que inexiste distinção entre tais participantes. No conceito de participante estão abrangidos os respectivos dependentes, cabendo afirmar, com mais precisão, que participantes são os segurados e seus dependentes. Só podem ser incluídos nos planos instituídos pelas entidades fechadas de previdência social os empregados, aos quais se equiparam os gerentes, diretores, conselheiros ocupantes de cargo eletivo e outros dirigentes de patrocinadores e instituidores (LC 109, art. 16, § 1º).


Entidades fechadas de previdência privada são sociedades civis ou fundações que têm como objeto a administração e execução de planos de benefícios de natureza previdenciária, sendo vedada a prestação de quaisquer serviços que não estejam no âmbito de seu objeto (art. 32 e seu parágrafo único da LC 109). Serviços assistenciais à saúde poderão continuar a ser prestados, desde que seja estabelecido um custeio específico, mediante contabilização e patrimônio mantido em separado em relação ao plano previdenciário (art. 76 da LC 109). A entidade fechada é, portanto, sempre, uma pessoa jurídica. Não se considera atividade de previdência privada a simples instituição de pecúlio por morte, no âmbito limitado de uma empresa, de uma fundação ou de outra entidade de natureza autônoma, desde que administrado exclusivamente sob a forma de rateio entre os participantes: são as denominadas mútuas, não dotadas de personalidade jurídica.


A constituição e o funcionamento da entidade fechada de previdência privada depende de prévia e expressa autorização do órgão regulador e fiscalizador (art. 33, I, da LC 109). O exercício de previdência complementar por qualquer pessoa, física ou jurídica, sem a devida autorização do órgão competente, sujeita o responsável à penalidade de inabilitação para o exercício de cargo ou função em entidade de previdência complementar e no serviço público, além de multa (penalidade administrativa), devendo o fato ser comunicado ao MP (LC 109, art. 67). Sua denominação - entidades fechadas - prende-se ao fato de serem os planos por elas instituídos acessíveis apenas aos empregados e dirigentes da empresa patrocinadora (são entidades fechadas ao público em geral), o que não sucede com as demais entidades de previdência privada - entidades abertas - cujos planos de pecúlios ou de rendas são acessíveis a quaisquer pessoas físicas.

Patrocinadores e instituidores são os entes que criam a entidade fechada de previdência privada. São patrocinadores a empresa ou grupo de empresas, em relação a seus empregados, e a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, em relação a seus servidores (LC 109, art. 31, II). Os patrocinadores e instituidores têm responsabilidade pela supervisão sistemática das atividades das respectivas entidades fechadas, a qual não é excluída pela fiscalização a cargo do Estado (LC 109, art. 41, § 2º).


O Estado se inclui entre os sujeitos da relação de previdência privada, porque a ele incumbem a regulação e a fiscalização das entidades fechadas. A fiscalização se faz sem prejuízo da supervisão exercida pela empresa patrocinadora, no sentido de proporcionar garantia aos compromissos assumidos para com os participantes dos planos de benefício, ou seja, para assegurar a eficácia do objeto da relação previdenciária (os benefícios previstos pelos planos). Essa responsabilidade é atribuída pelo art. 74 da LC 109 ao MPAS, por intermédio dos seguintes órgãos: a) Conselho de Gestão da Previdência Complementar, como órgão normativo; b) Secretaria de Previdência Complementar, como órgão executivo, responsável pela execução do controle e fiscalização dos planos de benefícios e das atividades das entidades fechadas. A fiscalização que o Poder Público exerce sobre as atividades das entidades fechadas de previdência privada é a mais extensa possível: abrange a autorização para o funcionamento de cada entidade bem como a fiscalização da aplicação dos respectivos estatutos, dos regulamentos dos planos de benefícios e suas alterações, além das operações de fusão, retiradas de patrocinadores e transferência de patrocínio (LC 109, art. 33). O órgão fiscalizador pode nomear administrador especial (LC 109, art. 42); decretar intervenção (LC 109, art. 44); decretar liquidação extrajudicial (LC 109, arts. 47 a 53). Como as entidades fechadas podem ser organizadas como fundações (LC 109, art. 31, § 1º), deveria normalmente incumbir ao MP do Estado, onde situadas, a tarefa de por elas velar (CC, arts. 26 e 30; CPC, arts. 1.200 a 1.204); dada, porém, a natureza da atividade desenvolvida pelas fundações de previdência privada, cabe ao órgão regulador e fiscalizador o encargo de por elas zelar (LC 109, art. 72).
Não devem ser tidos por sujeitos da relação jurídica previdenciária os servidores do MPAS incumbidos da tarefa de fiscalizar as entidades fechadas, nem os interventores, liquidantes e seus auxiliares, nem os administradores ou membros de colegiados, pois essas pessoas atuam como órgãos dos entes a que vinculadas, e não em nome próprio.

7.2 Objeto

As entidades fechadas de previdência privada têm por finalidade instituir planos privados de concessão de benefícios complementares ou assemelhados aos de previdência oficial; elas são conceituadas como entidades complementares do sistema oficial de previdência e assistência social.
Estes planos de benefícios são instituídos em favor, exclusivamente, dos empregados e dirigentes de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores e entes de direito público interno (patrocinadores) e aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional (instituidores). Portanto, sob esse aspecto, sujeito ativo da relação é o participante ou assistido (empregado ou dirigente da patrocinadora) e sujeito passivo é a entidade fechada de previdência privada (LC 109, art. 8º).


O objeto da relação jurídica de previdência social é a proteção contra riscos sociais, não só riscos futuros mas também encargos. Há quem considere "imprecisa" a expressão risco social por sua extensão ampla em demasia, uma vez que, em sentido causal, a velhice e a morte, por exemplo, não podem ser tidas como eventos sociais, isto é, inerentes à vida social. Cumpre observar, porém, que o emprego dessa expressão não se prende ao sentido causal: leva em conta a ocorrência de uma necessidade que exige compensação com o intuito de prevenir prejuízos de ordem social. Neste sentido, a velhice e a morte constituem riscos sociais, porque privam o velho e os dependentes do morto de sua fonte de subsistência. A propósito do nascimento de filho, o conceito pode abranger até acontecimentos felizes, mas que reduzem os meios normais de subsistência do indivíduo. O seguro social considera, em todas essas contingências, a repercussão sobre o salário do trabalhador, sendo lícito asseverar que ele não se limita à cobertura dos riscos, mas alcança também simples encargos que o trabalhador suporta. Para desenvolvimento do tema, ARION SAYÃO ROMITA. Direito do Trabalho aplicado. Rio de Janeiro: Aurora, 1968, p. 265-268. Cabe, então, afirmar que o objeto da relação de previdência privada (entidades fechadas) é a complementação dos riscos sociais já levada a cabo pela previdência estatal. Enquanto o objeto da relação de direito público é amplo - pode sempre alcançar novas contingências ou eventualidades - o da relação de previdência privada encontra limitações legalmente previstas: só compreende riscos já cobertos pela previdência oficial, dispensando-lhes cobertura em caráter complementar ou de modo assemelhado.
A proteção contra os riscos sociais, na relação de previdência privada, faz-se por meio de planos de concessão de benefícios complementares ou assemelhados aos da previdência oficial. A técnica do seguro social preconiza a cobertura de cada risco por uma prestação (ou mais de uma prestação); as prestações podem ser de caráter pecuniário (são os benefícios), ou de feição assistencial (são os serviços).
A cobertura de riscos sociais, como objeto de relação de previdência privada, efetua-se mediante a execução e operação de planos de benefícios, para os quais a entidade fechada tenha autorização específica (LC 109, art. 33, I), vale dizer, mediante prestações pecuniárias. Não obstante, essa cobertura pode alcançar também serviços assistenciais à saúde, desde que as operações sejam custeadas pelas empresas patrocinadoras e contabilizadas em separado (LC 109, art. 76).


7.3 Conteúdo

O conteúdo da relação de previdência privada é preenchido pelas contribuições (quando houver) e pelas prestações.


7.3.1 Contribuições


Na relação previdenciária de direito público a contribuição tem origem múltipla. A seguridade social é financiada por toda a sociedade, mediante recursos provenientes dos orçamentos dos entes de direito público interno, e das contribuições sociais dos empregadores (CF, art. 195). Já na relação de previdência privada, ela será no máximo dúplice: do participante e do ente patrocinador ou instituidor. Não há lugar para contribuição da União, uma vez que a relação previdenciária complementar não tipifica atividade integrada nos fins do Estado, confiada em conseqüência, exclusivamente, à iniciativa privada. O Estado figura, sim, como sujeito da relação, mas por exercer função reguladora e fiscalizadora. Nem se pode supor que o Estado abdique dessas atribuições, ante os vultosos montantes em jogo, os quais interessam à economia nacional como possível fonte de recursos para investimentos.


Mesmo a contribuição do participante não é essencial, em relação a determinados benefícios. Ele já concorre com seu labor para a consecução dos fins econômicos perseguidos pela empresa patrocinadora (seu empregador). A única contribuição essencial para o suporte da entidade fechada de previdência privada é a da empresa patrocinadora.


Assim, os planos de previdência privada podem ser custeados exclusivamente pela empresa ou empresas patrocinadoras e, neste caso, não há que cogitar da manifestação da vontade do participante: sua adesão será presumida, já que os planos redundam unicamente em benefício do empregado ou do dirigente. Todavia, se estiver prevista a contribuição do participante, sua adesão ao plano será sempre facultativa e, assim, o empregado (ou dirigente) não pode ser compelido a contribuir para a entidade de previdência fechada, ficando, em conseqüência, excluído dos planos por ela instituído.


As contribuições do empregador não integram o contrato de trabalho dos participantes nem a remuneração destes (LC 109, art. 68, caput). Também o art. 458, § 2º, VI, da CLT (acrescentado pela L. 10.243/01) dispõe que a previdência privada não é considerada salário-utilidade.
O plano de custeio, com periodicidade mínima anual, estabelecerá o nível de contribuição necessário à constituição das reservas garantidoras de benefícios, fundos, provisões e à cobertura das demais despesas (LC 109, art. 18).

Tratando-se de entidades fechadas de que sejam patrocinadores a União, os Estados, os Municípios, suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, as relações entre esses entes e respectivas entidades fechadas de previdência complementar são reguladas pela LC 108/01. No tocante ao custeio dos planos de benefícios instituídos pelos mencionados entes, ele será de responsabilidade do patrocinador e dos participantes, inclusive assistidos (LC 108, art. 6º). Além das contribuições normais, os planos poderão prever o aporte de recursos pelas participantes, a título de contribuição facultativa, sem contrapartida do patrocinador (LC 108, art. 6º, § 2º). Em hipótese alguma a contribuição normal do patrocinador poderá exceder a do segurado (art. 202, § 3º, da CF, com a redação da EC 20).


7.3.2 Benefícios

A concessão de benefício pela previdência complementar não depende de concessão de benefício pelo regime geral de previdência social (LC 109, art. 68, § 2º).
Os benefícios instituídos pelos planos atenderão a padrões mínimos fixados pelo órgão regulador e fiscalizador, com o objetivo de assegurar transferência, solvência, liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e atuarial. Os planos de benefícios serão fixados pelo órgão regulador e fiscalizador, nas modalidades de benefício definido, contribuição definida e contribuição variável, bem como outras formas de planos de benefícios que reflitam a evolução técnica e possibilitem flexibilidade ao regime de previdência complementar (LC 109, art. 7º e seu parágrafo único).
Os benefícios e as condições contratuais previstos nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência complementar não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a respectiva remuneração (art. 68, caput, da LC 109).


Tratando-se de entidades fechadas de que sejam patrocinadores a União, os Estados e os Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, os planos de benefícios são regulados pela LC 108/01. Segundo o disposto no art. 3º do referido diploma legal, os planos de benefícios em apreço atenderão às seguintes regras: I - carência mínima de 60 contribuições mensais a plano de benefícios e cessação do vínculo com o patrocinador, para se tornar elegível a um benefício de prestação que seja programada e continuada; e II - concessão de benefício pelo regime de previdência ao qual o participante esteja filiado por intermédio de seu patrocinador, quando se tratar de plano na modalidade benefício definido, instituído após a vigência da lei complementar.


7.3.3 Serviços


As entidades fechadas de previdência privada podem incumbir-se da prestação de serviços - vale dizer, de planos assistenciais à saúde - desde que seja estabelecido um custeio específico para os planos e que a sua contabilização e o seu patrimônio sejam mantidos em separado em relação ao plano previdenciário (LC 109, art. 76).
Como se trata de planos assistenciais, poderão eles ser custeados exclusivamente pelo patrocinador, pois na assistência social não há contribuição do beneficiário.
Os programas assistenciais de natureza financeira atualmente instituídos serão extintos a partir da data da publicação da LC 109, segundo disposto em seu art. 76, § 1º. Permanecem em vigência, até seu termo, apenas os compromissos já firmados.


8 CONCLUSÕES


A relação jurídica de previdência privada apresenta-se como relação complexa, unitária, de trato sucessivo, onerosa, sinalagmática, aleatória, de direito privado e facultativa. A onerosidade não é da essência da relação, pois os patrocinadores podem criar entidades cujos planos prescindem da contribuição dos participantes; em conseqüência, o caráter sinalagmático pode também estar ausente. A relação de previdência privada é sempre complementar da relação previdenciária de direito público.
São sujeitos da relação: a) os participantes e assistidos (sujeitos ativos quanto às prestações e sujeitos passivos quanto às contribuições, quando previstas); b) as entidades fechadas de previdência privada (sujeitos passivos quanto às prestações e sujeitos ativos quanto às contribuições, quando previstas para os participantes); c) as empresas patrocinadoras (sujeitos passivos das contribuições); d) o Estado (ação reguladora e fiscalizadora).


O objeto da relação é a complementação da cobertura dos riscos sociais já efetivada pela previdência social.

O conteúdo da relação é preenchido pelas contribuições e pelas prestações. As contribuições são devidas pelo participante, pelo respectivo empregador ou por ambos. As prestações devidas pela entidade fechada consistem em benefícios e serviços assistenciais.

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