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DENÚNCIA: REJEIÇÃO E NÃO-RECEBIMENTO - DIFERENÇAS FUNDAMENTAIS - Eduardo Mahon

Advogado Criminalista em Mato Grosso e
Professor de Direito Penal e Processual Penal na Universidade de Cuiabá - UNIC.
Nota: Inserido conforme originais remetidos pelo autor.
"Torne viva a justiça com caridade, e mortifique a injúria com pavor" (Livro dos Mil Provérbios, 1302, de Ramon Llull)

1 - O PROBLEMA


Os termos "rejeição" e "não-recebimento" têm um trato processual idêntico. Não nos parece ser a melhor técnica. Ocorre que, em processo penal, não há a simplicidade das expressões do processo civil: extinção do processo com e sem julgamento de mérito, o que nos leva a pensar, erroneamente, que sempre que se dá a extinção do processo penal, dá-se por meio da análise de mérito ou, ao contrário, quando não há sentença, também não há análise de mérito. Superado o problema, tem-se outro, mais sinuoso desta vez, que é a diferença entre os termos em estudo e, sobretudo, a repercussão prática dessa diferença, no que concerne aos recursos adequados.


2 - INTRODUÇÃO


Vamos imaginar que acabamos de receber das mãos do carteiro uma pequena caixa. À primeira vista, teremos três alternativas: ou recebemos e guardamos conosco o conteúdo da caixa para aproveitar ou não em momento posterior; ou quando nos deparamos com o conteúdo imediatamente, descartamo-nos dele, sujeitando-o à lixeira; ou ainda, informamos ao carteiro que errou de endereço, pessoa ou pacote. Pois bem, pensando assim, e tomando esse exemplo singelo como paradigma para a diferenciação entre o recebimento, não-recebimento e rejeição da denúncia ou queixa, diríamos que o magistrado tem três alternativas, no momento da apresentação da peça inicial: ou recebe, concluindo pela existência das condições da ação, ou a rejeita, informando a quem de direito que sua intenção é despropositada no mérito; ou ainda, deixa de recebê-la por deixar a denúncia ou queixa de cumprir com as formalidades estipuladas no CPP.

Entretanto, não é com essa singeleza que se verifica o trânsito das iniciais no foro criminal. Infelizmente, salvo exceções, no CPP não há o instituto caro ao CPC do despacho saneador. É naquela oportunidade que o magistrado, após receber a inicial, a contestação e a impugnação respectiva da parte autora, é que decide, calcado em todos os argumentos apresentados até então, se vai ou não prosseguir para a fase da instrução e julgamento. Tecnicamente, parece-nos o melhor caminho, a fim de que a economia processual seja observada, ainda que o rito seja ordinário. Ocorre que, comumente há o equívoco em se considerar o rito ordinário como mumificado. O engessamento das ações judiciais não é propriamente culpa dos recursos ou das formalidades intrínsecas à segurança da prestação jurisdicional, mas da complexidade das relações sociais que impõem uma sobrecarga ao aparelho jurisdicional que, em nenhum lugar, foi forjado para atender a todas as expectativas.


Portanto, o instituto do despacho saneador não é, em si, um prejuízo processual, muito ao contrário: é lá que o magistrado terá oportunidade de consertar o que ainda está mal organizado, fazer a parte suprir o que deve ser completado e, finalmente, preparar a todos para uma instrução livre de vícios que a prejudiquem posteriormente. Sendo assim, no processo penal há uma relutância em se admitir o despacho de saneamento, com contestação ou resposta preliminar. Verifica-se esse procedimento nos crimes próprios de funcionários públicos contra a Administração (arts. 513 e 514 do CPP) e na nova Lei de Tóxicos (L. 10.409/02). Qual a importância do despacho saneador para o processo criminal? Diante de olhos inocentes, seria mais um formalismo inútil que tenderia à impunidade, própria da prescrição, mas em função da capitulação penal, certamente os efeitos do recebimento da denúncia são de relevância desmedida.

Ser acusado no foro criminal já é uma espécie de apenamento. Ainda mais quando a acusação parte do Parquet estadual ou federal. A carga psicológica de um processo, o apontamento social, aos que gozam de boa reputação, é uma violência com a qual não se pode comparar a um processo trabalhista, uma ação possessória ou uma indenização cível qualquer. Ser acusado no juízo penal, diante da sociedade ávida por escândalo, é ser culpado; diante da imprensa, sedenta de notícia, condenado. Afinal, dizem os cronistas do crime, ninguém é acusado pelo MP à toa, sempre haverá uma ponta de culpa, que pode ou não ser apurada, mas sempre haverá uma mancha. E, mesmo se inocentando o acusado, realmente manchado sempre estará.

O despacho saneador permite que o juiz, antes mesmo de processar o feito, conclua com desapego e equilíbrio se a acusação merece um processo, merece a atenção e o dispêndio estatal. Como a técnica processual ainda não se atentou para o fato de que o recebimento puro e simples de uma denúncia é extremamente dispendioso para os cofres públicos, propomos uma diferença que repercutirá tanto para efeito de repropositura de denúncia ou queixa, como para o recurso a ser interposto: não receber a inicial (art. 581, I, e art. 41, III, CPP) não é sinônimo de rejeitá-la (art. 41, I e II, CPP). As expressões são mutuamente excludentes: quem rejeita, conhece; e quem não conhece não tem condições de rejeitar.
Quando um pai rejeita seu filho; um herdeiro, a herança; um apostador, um prêmio, todos conhecem o que estão rejeitando. Ao contrário, quando alguém deixa de receber alguma coisa, jamais poderá saber exatamente do que se tratava. Assim também é com a denúncia ou queixa. Vejamos a seguir a notícia veiculada em um jornal.

"Justiça Federal rejeita denúncia e absolve liminarmente ROSEANA SARNEY
09.08.2002 - 19h19min - da Redação, em São Paulo
O advogado ANTONIO CARLOS DE ALMEIDA CASTRO informou que o juiz da 2ª Vara Federal de Tocantins, ALDERICO ROCHA SANTOS, não aceitou a denúncia contra a ex-governadora do Maranhão, ROSEANA SARNEY (PFL), motivada por supostos envolvimentos em irregularidades em desvios da Sudam.
O juiz rejeitou liminarmente a ação sob a alegação de que "não há sequer indício para a abertura de processo". Portanto, ROSEANA SARNEY foi absolvida liminarmente e não haverá processo penal contra ela.

ROSEANA SARNEY é candidata ao Senado pelo Estado do Maranhão."
O senador JOSÉ SARNEY (PMDB/AP), pai de ROSEANA SARNEY, afirmou a Paulo Henrique Amorim, por telefone, de São Luís/MA: "Até que enfim a Justiça começa a se manifestar depois de um sofrimento para o qual não há reparação". As denúncias contra ROSEANA a levaram a desistir da pré-candidatura à Presidência da República em março. (Folha de São Paulo)
É evidente que não devemos cobrar o rigor científico em matéria legal dos órgãos de imprensa. Mas o que nos chama a atenção é para os termos "rejeição" e "absolvição", tão próprios do processo penal brasileiro. De acordo com o que lemos na notícia, nada mais fez o magistrado que deixou de receber, pois não há no CPP a rejeição de denúncia por "não haver indício suficiente de autoria". Assim, poderá o MP propor novamente a ação, se levantar material probatório mínimo. Não nos furtamos, pois, em esclarecer que, nesse caso, a acusada não fora absolvida, como veiculado na notícia.
Portanto, a questão a ser discutida no presente artigo não é apenas um exercício abstrato de processo penal, mas tem larga aplicabilidade prática e repercussão em nossa sociedade.


3 - CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL


Quais as características da ação, de um modo geral? Sem adentrar nas condições gerais da ação penal, lembremos os caracteres que marcam o direito à prestação jurisdicional que se configura como ação. Aliás, a moderna teoria do processo civil já está superando o conceito de que ação é o direito de se rogar ao judiciário a prestação jurisdicional, pois que, em caso de recurso de decisão judicial, poderá o órgão ad quem anular todo o processo por falta de uma das condições da ação, a serem verificadas a qualquer tempo... portanto, houve ação, sem ter existido condições para seu exercício, somente à guisa de provocação.

A doutrina é quase que unânime ao apontar as características da relação jurídica processual, são elas: autonomia, natureza pública, dinamicidade, unidade e trilateralidade.

a) autonomia - diz-se que a relação jurídica processual é autônoma porque é distinta da relação jurídica de direito material. Ambas existem no processo, mas cada qual tem seus pressupostos próprios. São reguladas por normas distintas: as relações jurídicas processuais são reguladas por normas de direito processual enquanto as relações jurídicas substanciais são regidas por normas de direito substantivo.
A relação jurídica processual independe, para ter validade, da existência da relação de direito substancial controvertida. Instaurado o processo, sua validade vai depender de requisitos próprios, pouco importando que esta exista ou não. E tanto isso é verdade, que existem sentenças que julgam improcedente a ação intentada, sendo, indubitavelmente, atos processuais válidos, válida manifestação do poder jurisdicional, e sendo aptas a passar em julgado. É claro que as questões processuais não se afiguram tão simples assim: há casos em que o mérito discutido é, ele mesmo, meramente processual e, quando questão processual julgada afeta diretamente o mérito, conforme veremos no decorrer deste artigo.


b) natureza pública ou caráter público - A relação jurídica processual é pública porque o processo é instrumento de uma função estatal, a função jurisdicional. CALAMANDREI é claro ao lecionar que " A idéia de relação jurídica surge precisamente de considerar a atividade das partes como limite e condição desse poder" ou função, e continua afirmando que "a faculdade dada às partes de provocar com suas atividades o exercício dos poderes jurisdicionais não se pode, em rigor técnico, fazer entrar no esquema típico do direito subjetivo, ao qual corresponda a um órgão judicial uma obrigação de prestação referente às partes. A jurisdição, como todos os poderes a ela inerentes, é função eminentemente pública". O juiz, no processo, age em nome do Estado, não está em litígio com as partes, mas exerce autoridade soberana. A relação entre o juiz e as partes é tipicamente de direito público.


c) progressividade, continuidade, dinamicidade - é progressiva porque se desenvolve através de atos que vão se sucedendo até o provimento final, ou seja, a sentença. Os atos têm uma finalidade única, constituem uma relação progressiva, que se desenvolve de grau em grau para o mesmo fim.


d) unicidade ou unidade - liga-se ao princípio da imutabilidade. A relação processual permanece e continua a mesma do começo ao fim, as partes tem por objetivo a resolução do conflito. "A relação jurídica processual é sempre a mesma, em que pese a modificação subjetiva ou objetiva que possa passar no curso do seu desenvolvimento. Caracteriza-se na relação jurídica processual a formalidade do processo; nela, os atos jurídicos entrosam-se, aparecem como algo de homogêneo, de unitário, e não só de unidade, sem que se deixem de ver de per si e em suas funções próprias".


e) trilateralidade - a relação jurídica processual é trilateral, não se está aqui afirmando que a mesma é triangular, mas sim destacando o seu caráter tríplice, a presença de três partes, onde autor, réu e Estado aparecem, via de regra, como sujeitos principais.


Superada a questão das características da ação, vamos agora a um breve resumo do que a doutrina tem chamado como condições genéricas da ação. Justifique-se, nessa altura, o uso da expressão "genéricas", pois, como adiante veremos, temos condições específicas da ação penal, dividindo-as em condições de punibilidade e condições de procedibilidade. A par das especificidades, tratemos de enumerar as condições da ação, tomando de empréstimo a lição de PAGANELLA BOSCHI, na pequena, mas gigante obra Ação penal, ed. Aide:


"I - Possibilidade jurídica do pedido - basicamente, para que o magistrado conclua que o pedido é, juridicamente, possível é necessário que reconheça três elementos da denúncia ou queixa: tipicidade da conduta narrada, elemento subjetivo (dolo ou culpa) e falta de consenso da vítima; isto porque a tipicidade é sinônimo de pedido possível, pois ninguém deverá ser sequer processado por fato atípico. Ademais, há alguns tipos que exigem o dolo, não comportando a culpa (ex.: crime de dano); outros, admitem a culpa como elemento adrede ao tipo (ex.: lesões corporais ou peculato). E, finalmente, em alguns grupos de crimes, o dissenso deve estar presente, caso contrário, não haverá fato penalmente punível. Assim, o dissenso deve estar presente nos crimes patrimoniais, contra a liberdade individual, contra a honra e contra a integridade física.


II - Legitimidade ad causam - legítimo para intentar ação é o autorizado em lei. Na regra, o Ministério Público, como fiscal da lei, intenta ação penal pública, seja ela condicionada ou incondicionada; via de exceção, o ofendido, quando a legislação acha por bem legar o poder-dever de se insistir da persecução penal. Legitimidade é, em processo penal, passaporte legal, procuração para se buscar a aplicação da reprimenda. Como quem patrocina a ação é o órgão ministerial e este também é sempre fiscalizador, defendemos que não há o conceito de "parte" em matéria penal. A "parte" no processo civil é a interessada na prestação jurisdicional que se reverterá para si ou para outrem, quando autorizado por lei. Na seara penal, não há vantagens, há a aplicação de pena, sendo legado o patrocínio da causa a este ou àquele ente, conforme determinação legal expressa. A legitimidade, contudo, não é instrumento peremptório em matéria penal, não é uma exclusividade egoísta, interesseira mesmo. Ações penais públicas estão a cargo do MP, mas se este não atuar, poderá o ofendido ingressar com queixa subsidiária, interessando ao sistema persecutório a aplicação da norma penal, tendo como "garante" o próprio ofendido ou quem lhe represente, hipótese inteligente prevista pelo legislador originário.


III - Interesse jurídico - embora o interesse jurídico seja, em matéria penal, autojustificável, pois quem pode punir é o Estado, com exclusividade, sendo vedada a vingança privada, há que se levantar algumas ponderações acerca do interesse. O interesse é sempre do Estado. Como o nosso ordenamento abomina a arbitrariedade da vendeta, há o interesse em punir, toda a vez que a ordem jurídica protegida é turbada."
Há interesse em crimes de bagatela? Há interesse tendo em perspectiva a prescrição penal? Há interesse em se desconsiderar a prescrição? E, por fim, há interesse em se recorrer de uma absolvição? São questões a serem estudadas detidamente em uma oportunidade vindoura. Ocorre que, já de antemão e adiantando nossa posição: há interesse toda vez que o réu puder buscar uma situação processual mais favorável, tanto em sede de recurso, como em revisão criminal, o que nos leva a concluir que caberá recurso para desconsiderar a prescrição e se obter sentença de mérito absolutória; que há interesse em alterar os fundamentos da absolvição para impedir futura reparação cível... tudo na perspectiva do processo penal garantista.


Seria a justa causa uma condição a mais para a ação penal? Consta do Diploma Processual apenas uma referência ao instituto da justa causa: art. 648, I do CPP, que trata da ação de HC. Apenas ali. A ação será "trancada" ou extinta por falta de justa causa: configura-se, portanto, condição da ação penal. Mas... o que seria justa causa, se não há definição legal? Ao instituto será dedicado o artigo seguinte na presente obra.

4 - ADMISSIBILIDADE COM OU SEM MÉRITO?


Coerente com essa ordem lógica de raciocínio, podemos afirmar que o magistrado, atuando nas agruras da seara penal, no ato do recebimento da denúncia, verifica as condições da ação, sendo típico o fato narrado, tendo o "autor" legitimidade e interesse no pleito deduzido, juntamente com justa causa para a ação penal interposta. Não havendo o despacho saneador, afora honrosas exceções, o órgão judicante, à primeira vista, conclui pela procedência, não do pedido, mas da admissibilidade de seu processamento, admitindo assim que a ação é autônoma ao direito que se quer ver aplicado.


Nada de novo sob o sol. Ocorre que, por outro lado, e em não havendo despacho saneador, outra não pode ser a conclusão de que o ato da admissibilidade judicial dá-se, quase sempre, sem atingir o meritum causae. Sendo assim, anomalias podem ser verificadas por ausência da técnica já reclamada, diríamos que verdadeiras contradições. Pode o magistrado, por exemplo, receber denúncia, decretar a preventiva, mas absolver o réu calcado no art. 386, I (inexistência do fato)? Pode, de outro modo, o juiz receber a denúncia, decretar a preventiva e impronunciar o réu (art. 409 do CPP), em casos de crimes dolosos contra a vida? Verifiquemos essas suas dificuldades preliminares:


"Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.


Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
I - estar provada a inexistência do fato;Art. 408. Se o juiz se convencer da existência do crime e de indícios de que o réu seja o seu autor, pronunciá-lo-á, dando os motivos do seu convencimento.


Art. 409. Se não se convencer da existência do crime ou de indício suficiente de que seja o réu o seu autor, o juiz julgará improcedente a denúncia ou a queixa."

Observemos os três dispositivos. Anote-se já que em nenhum dispositivo do atual CPP, há a expressão "recebimento de denúncia". Mesmo assim, ainda permanece o problema: temos, nos três artigos citados, a prova da existência do crime como ponto nevrálgico da questão discutida. Se interpretarmos essa "prova da existência" do crime ao pé da letra, temos que é impossível ao magistrado receber a denúncia, decretar uma prisão preventiva e, ao final do processo, impronunciar o réu ou o Júri absolvê-lo na inexistência do fato descrito. Incongruência sistêmica à primeira vista: como resolver o problema?


Aparentemente, temos um caso de vinculação lógica entre três decisões: a primeira, de recebimento de denúncia; a segunda, de decretação de prisão preventiva e a terceira, de pronúncia ou impronúncia. Afinal, vincula-se o magistrado, no mérito, afastando a hipótese de aplicação do art. 386, I, CPP, quando verificadas aquelas outras hipóteses? Temos que sim, sem contradições. Isto por duas razões: a) quando o juiz recebe a denúncia, apenas verifica o juízo genérico de admissibilidade, de forma superficial, aparente, através do espelho que o MP lhe apresentou; e, como qualquer figura, ilustração ou imagem refletida, o magistrado poderá ver a realidade dos fatos no curso da instrução: aqui, sem problemas, justamente por ser distinto o direito à ação do direito à procedência da ação.


E os outros casos? Nessa quadra, a explicação avulta-se mais complexa, pois demanda a compreensão sobre o ato da cognição do magistrado. A cognição judicial poderá ser superficial ou profunda, dependendo da complexidade do ato requerido. Quando se fala em liminares em processo civil e em processo penal, temos uma cognição de provas bastante superficial, uma vez que as medidas desta natureza exigem a polêmica prova inequívoca; já o deferimento de cautelares, exige um juízo de probabilidade maior, mais consistente, pautando-se não apenas pelo fato narrado ser possível de acontecer, mas sim provável; e, ainda, a tutela antecipada exige o juízo de verossimilhança, que é ainda mais aprofundado do que a mera plausibilidade cautelar.


Ora, se assim se comporta o ordenamento processual cível e penal, não nos parece inexato afirmar que o ato do recebimento da denúncia (juízo de possibilidade), o ato da decretação de preventiva (juízo de probabilidade) e a impronúncia ou absolvição por inexistência do fato, sejam todas assimétricas. Pelo grau de aprofundamento da questão probatória, pode muito bem o juiz decretar a preventiva, admitindo a probabilidade da existência da prova para, ao final do processo, decretar a absolvição do agente, concluindo que jamais o fato ocorrera - porque ali o magistrado não tem certeza moral, o que chamamos de convencimento pleno ou cognição profunda, aqui tem.


A mesma questão poderá ocorrer também com a decretação da prisão preventiva e com a superveniente absolvição por excludente de antijuridicidade, presente no art. 386, V, senão, vejamos:
"Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições do art. 19, I, II ou III, do Código Penal.
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
V - existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena (arts. 17, 18, 19, 22 e 24, § 1º, do Código Penal)."


Novamente, temos o problema da incongruência aparente: não é porque o magistrado deixou de decretar a prisão preventiva, aplicando o art. 314 do CPP que está vinculado à absolvição nos termos do art. 386, V do mesmo Diploma. Ao contrário, não é porque decretou a segregação preventiva que, por outro lado, não poderá absolver o réu por legítima defesa, por exemplo. É tudo uma questão de maior ou menor grau de probabilidade, proporcionalidade e, sobretudo, razoabilidade.


Não se desdenha o apostolado de São Paulo aos Coríntios: "agora vemos em parte, mas depois veremos face a face". Eis a atividade judicial: durante a instrução criminal, pode o juiz ver por meio de espelhos, enquanto sua convicção não está sedimentada, mas depois, com a prolação da sentença, certo ou errado, estará o magistrado convencido plenamente do que decidira.


Contudo, em que pese a melhor técnica processual, discernindo mérito da admissibilidade da própria ação, deve o magistrado atentar com a máxima sensibilidade para o ato do recebimento da inicial penal. Por quê? A imputação criminal desestabiliza e gera efeitos processuais e morais devastadores. Ser acusado retira a credibilidade comercial, pode gerar perda ou afastamento de cargo público, medidas cautelares constritivas de liberdade e de bens, perda de tutela, curatela ou guarda, inabilitação para concursos públicos e outras concorrências, entre tantos ônus que, depois de se verificar a inocência do acusado, certamente o Estado se responsabilizará pelo trauma e prejuízos advindo de uma ação penal.


De forma bizantina, dirá o MP: "fiz meu papel, acusei com juízo de probabilidade"; dirá o magistrado - Pilatos o mesmo: "fiz meu papel, chegando mesmo a absolver o réu, não podendo evitar, contudo, a ação e seus efeitos". E quem responderá ao demitido, ao desacreditado, ao pechado de criminoso que tudo não passou de mera probabilidade? Quem se responsabilizará pelo efeito de uma ação naufragada e pelas turbulências daí advindas? Certamente, o Estado se eximirá, como faz quotidianamente. As cicatrizes não curam, o réu livra-se da cadeia, mas a cadeia jamais deixará o íntimo do eterno réu. Daí defendermos um juízo zeloso, meticuloso no recebimento da denúncia, fundamentando a decisão de acolhida e não meramente "despachando" a peça inicial com laconismo espartano: "recebo a presente denúncia, determinando a citação do réu, para que depois, retornem-se conclusos para interrogatório". Ridículo: é só o que se pode dizer.


O "despacho" de recebimento da ação penal é uma decisão interlocutória com um forte conteúdo de prejudicialidade. Guarda a possibilidade de subtrair do réu os bons antecedentes, elemento imponderável na avaliação da necessidade das prisões, por exemplo. A decisão que recebe a inicial penal não pode ser tomada por juízo de "razoável dúvida", mas sim com o rigor que o processo penal demanda: é claro que somos partidários da teoria da abstração da ação do direito pleiteado, sabendo que nem sempre havendo denúncia, haverá condenação, por óbvio. Ocorre que um simples processo, mesmo absolvido o réu ao final, já é, em si, uma espécie de pena que não recomendamos àqueles partidários da máxima adaptada "in dubio... denuncio".


6 - DIFERENÇAS ENTRE REJEIÇÃO E NÃO-RECEBIMENTO


Entremos, enfim, no mérito da questão. Assevera o art. 43 do CPP que o juiz rejeitará denúncia ou queixa em três hipóteses: havendo convicção de que nunca houve o fato descrito, de ser ele atípico ou, finalmente, por ilegitimidade da parte autora. Acertou o CPP assim dispondo? Evidentemente, não. Sem querer aderir a maniqueísmos com o processo civil, constatamos naquela quadra processual que:


"Art. 267. Extingue-se o processo, sem julgamento do mérito:
I - quando o juiz indeferir a petição inicial;
II - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;
III - quando, por não promover os atos e diligências que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;
V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;
VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;
VII - pela convenção de arbitragem;
VIII - quando o autor desistir da ação;
IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;
X - quando ocorrer confusão entre autor e réu;
XI - nos demais casos prescritos neste Código.
Art. 269. Extingue-se o processo com julgamento de mérito:
I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;
II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido;
III - quando as partes transigirem;
IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição;
V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação.


Art. 295. A petição inicial será indeferida:
I - quando for inepta;
II - quando a parte for manifestamente ilegítima;
III - quando o autor carecer de interesse processual;
IV - quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição (art. 219, § 5º);
V - quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só não será indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal;
VI - quando não atendidas as prescrições dos arts. 39, parágrafo único, primeira parte, e 284.
Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando:
I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;
II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
III - o pedido for juridicamente impossível;
IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.


Art. 296. Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, reformar sua decisão."

Por mais críticas que se façam aos dispositivos acima descritos (e, na maioria, são críticas pertinentes, de caráter lógico e técnico que não convém abordarmos com profundidade, nessa altura), o CPC sistematiza os casos em que o processo será extinto com e sem julgamento de mérito. Assim, nem sempre que o juiz julgar inepta a inicial, nem formando um processo completo, deixará de haver mérito. O mérito é independente, portanto, do deslinde ordinário de um processo completo: pode se dar de forma sumária, fulminante mesmo. Mas o que nos chama a atenção é que o CPC diz, com todas as letras: o processo será extinto ao rejeitar o magistrado petição inicial. Repare na expressão - rejeitar. Não nos é novidade: a rejeição implica no mérito. E quando o juiz rejeitará a inicial? Quando observar, de início, que não haverá condições processuais para, ao final da lide, apreciar a questão deduzida.


E quando o juiz indefere, de plano, a petição inicial? Ao perceber, por exemplo, que a parte passiva ou ativa é ilegítima. Percebemos, nesse ponto, uma assimetria entre processo penal e processo civil: aqui, o indeferimento da inicial jamais afeta o mérito, porque não faz coisa julgada material, evitando-se usar a expressão "rejeição" e sim optando pelo "indeferimento". É claro que o autor poderá interpelar o judiciário novamente, preenchidas as condições da ação, os pressupostos processuais ou determinada formalidade. 
Por uma enorme infelicidade, o CPP no art. 43 determina a "rejeição" de denúncia ou queixa nos casos, inclusive de ilegitimidade, emendando tristemente o erro com a possibilidade de nova interposição da ação, quando por parte legítima! Misturou alhos com baralhos... num mesmo artigo que tratava evidentemente de extinção do processo com mérito, inseriu um dispositivo no qual o judicante não entra no mérito. Assim, num mesmo artigo, poderá o MP, por exemplo, entrar ou não com nova denúncia: nos casos dos incisos I e II, é vedada a renovação da ação, mas tal não se dá no caso do inciso III: durma-se com essa!
O que se conclui (não pode ser de outra forma) é que o CPP errou na técnica. Repondo-se as coisas onde deveriam se encontrar, resumiríamos: quando o juiz rejeitar a inicial, jamais poderá a parte renová-la, pelo simples fato de que o mérito já fora apreciado. E, se é assim, como fica a hipótese da rejeição de denúncia ou queixa na hipótese de ilegitimidade: aí o próprio parágrafo único do art. 43 permite a renovação da inicial por parte legítima, o que nos impele a concluir que o juiz não rejeitou verdadeiramente a petição, mas deixou de recebê-la. E quando o juiz deixa de receber denúncia ou queixa no processo penal? Exatamente quando encontram-se as mesmas vedações do art. 295 do CPC, evidentemente. 

Novamente: o magistrado deixa de receber a inicial penal, ao não verificar qualquer das formalidades exigidas pelo art. 41 do CPP. O que deverá constar da denúncia ou queixa? A narração dos fatos, com todas as suas circunstâncias, a capitulação legal, a indicação de provas e arrolamento de testemunhas, se houver necessidade. Quando faltar qualquer dos elementos do art. 41, o CPP não diz que o juiz deve rejeitar a denúncia, porque tal hipótese não está inserida no art. 43 do mesmo Diploma. Seria o caso de mandar emendar? Seria o caso de indeferir? Qual seria o caso? É claro - indeferir, não recebendo a denúncia ou a queixa.


O que propomos, por coerência, é reconhecer a impropriedade das expressões do CPP e adotar simetria com o processo civil, guardadas as proporções e distâncias que devem ser mantidas. Concluindo, citamos a referência no tema, Des. PAGANELLA BOSCHI:


"Ora, há situações em que o juiz, apreciando as condições da ação, profere, ainda que para extinguir a relação jurídico-processual, decisão tipicamente de mérito, o que sucede, por exemplo, quando reconhece a prescrição ou - também em matéria penal, dentre outras hipóteses - quando declara ser juridicamente impossível o pedido por atipicidade da conduta descrita na denúncia ou queixa (p. 68)
(...)


Por todos esses motivos, bem se vê que a decisão que rejeitar a denúncia, queixa ou aditamento por falta de justa causa é decisão terminativa de mérito, operando coisa julgada material a impedir, pelo mesmo fato, a reiteração do pedido, o que não acontece, unicamente, no caso de impronúncia, no procedimento especial do júri (art. 409, do CPP), a qual, enquanto não estiver extinta a punibilidade, não libertará o acusado de nova ação penal pela mesma prática delituosa, desde que surjam provas novas em torno da existência do crime ou da própria autoria (p. 96)."


7 - RECURSOS CABÍVEIS


A seara dos recursos em processo penal é deveras espinhosa: isto, mais uma vez, por falta de técnica adequada. Tudo, em resumo, porque o CPP não traz a clássica diferenciação entre os tipos de decisão judicial, quais sejam: sentença, decisões e despachos. Em processo civil, a perspectiva recursal está mais nítida com a distinção entre os três tipos de atos judicantes. Assim, as decisões que terminam o processo, julgando ou não o mérito, são sentenças; as decisões que não extinguem o processo, julgando ou não o mérito, são decisões interlocutórias e, finalmente, as decisões sem conteúdo de prejudicialidade às partes, donde o magistrado faz cumprir o princípio do impulso oficial, sem resultar num gravame, são despachos, com o redundante epíteto "mero expediente".


"Art. 800. Os juízes singulares darão seus despachos e decisões dentro dos prazos seguintes, quando outros não estiverem estabelecidos:
I - de 10 (dez) dias, se a decisão for definitiva, ou interlocutória mista;
II - de 5 (cinco) dias, se for interlocutória simples;
III - de 1 (um) dia, se se tratar de despacho de expediente."


No processo penal, conforme se vê acima, as decisões judiciais estão estranhamente classificadas em: definitivas, interlocutória simples, interlocutória mista e despachos de expediente (!). De pasmar, portanto, a falta de habilidade e simplicidade do legislador. Pergunta-se, outrossim: o que seria uma decisão interlocutória mista? Teria algum conteúdo de mérito, terminando de alguma forma o processo? Teria um caráter definitivo, imutável para a reapreciação judicial, sem os instrumentos recursais?
Mas o assombro não pára aí. Ainda temos uma classificação conflitante e fora de lugar, no capítulo dos recursos, como se vê:


"Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:
I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular; 
II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior; 
III - das decisões do Tribunal do Júri, quando (...)."


O que são as decisões interlocutórias com força de definitiva?! A nomenclatura utilizada é, no mínimo, esquizofrênica, com vistas à anterior, quando se referia apenas à interlocutória mista. Seria esta sinônimo de interlocutória com força de definitiva? Ou uma espécie? Ou, ainda, um gênero? São respostas que apenas um sistema reformador poderia dar conta de rever, pois da forma que está, poderemos citar, mas não acompanhar o pensamento da ilustre ADA PELLEGRINI GRINOVER, na sua obra referencial Recursos em processo penal. Para a notável, as decisões interlocutórias com força de definitiva geram preclusão pro judicato, não podendo ser reapreciadas, senão por meio de recurso. Seria o caso das decisões de busca, apreensão, devolução, indisponibilidade, etc. 


Ainda para tornar mais complexa a lide doutrinária, o CPP inverte a ordem recursal, determinando hipóteses abertas de interposição de apelação e elencando taxativamente as hipóteses de recurso em sentido estrito. Assim, pelo art. 593, II, temos que todas as decisões que não estão arroladas no art. 581, referente ao recurso em sentido estrito, são apeláveis, desde que definitivas ou com força de definitiva, o que nos parece uma perversão lógica, pois o réu poderia apelar no curso do processo ou, em alguns casos remotos, quando o processo ainda nem teve início. 


Contudo, legando para oportunidade vindoura a discussão mais detida sobre os recursos e seus efeitos, transportando para lá o espólio da polêmica, perguntamos oportunamente: feita a diferenciação entre a rejeição e o não-recebimento da denúncia ou queixa, qual o recurso cabível desta decisão? Primeiramente, informamos que não há no processo penal recurso da decisão que recebe a denúncia, podendo o acusado impetrar eventualmente ordem de habeas corpus, a fim de extinguir a ação penal por falta de justa causa (art. 648, I, CPP). Da decisão que "não recebe" a inicial, caberá recurso em sentido estrito por determinação expressa da lei, conforme está patente:


"Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: 
I - que não receber a denúncia ou a queixa;"
Dito isto, pergunta-se: e da decisão em que se rejeita a denúncia? Aqui, cabe distinguir três hipóteses, retornando ao início do artigo. Considerando que o CPP aventou apenas três hipóteses de rejeição no art. 43, e que, como demonstramos, os dois primeiros incisos devem ser tratados de forma diferenciada do terceiro, por disposição expressa da própria lei não é possível outra conclusão, a não ser a de que, para os casos dos incisos I e II do art. 43, caberá apelação, com base no art. 593, II e, para o caso isolado do art. 43, III (o problema de técnica, ressaltamos, na expressão "rejeição" quando representa o não-recebimento), caberá recurso em sentido estrito, com fulcro no art. 581, I do CPP.


Lembremos:
"Art. 43. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:
I - o fato narrado evidentemente não constituir crime;
II - já estiver extinta a punibilidade, pela prescrição ou outra causa;
III - for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal.
Parágrafo único. Nos casos do nº III, a rejeição da denúncia ou queixa não obstará ao exercício da ação penal, desde que promovida por parte legítima ou satisfeita a condição."


Ora, o que se verifica acima é: nas duas primeiras hipóteses, o juiz apreciou o mérito, logo na inicial, extinguindo o processo e fazendo coisa julgada material. Na terceira hipótese, o que o magistrado faz não é rejeitar propriamente a denúncia ou queixa, mas deixar de receber, podendo processá-la depois, quando a parte legítima venha a intentar a ação correspondente. E, se é assim, sabendo que o juiz, na hipótese do inciso I, vem a antecipar o mérito, de forma idêntica ao que trata o art. 386, III, pode-se afirmar com convicção a mesma conclusão da qual comunga o renomado desembargador sul-riograndense ANTÔNIO PAGANELLA BOSCHI: "primeiro, o não-recebimento de denúncia é coisa diversa da rejeição da mesma peça; segundo, da rejeição típica, caberá apelação".

Se não é assim, como entender o disposto abaixo?


"Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
I - estar provada a inexistência do fato;
II - não haver prova da existência do fato;
III - não constituir o fato infração penal;
IV - não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;
V - existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena (arts. 17, 18, 19, 22 e 24, § 1º, do Código Penal);
VI - não existir prova suficiente para a condenação."


Como sabemos que o CPP é omisso ou, no mínimo, reticente, temos que o juiz também rejeitará denúncia ou queixa, não só quando o fato descrito não se constituir crime, mas também quando verifique a olhos desarmados que nunca tal descrição ocorrera, ou ainda quando visualize de forma cristalina alguma excludente de antijuridicidade ou causa de isenção de pena. Tal a analogia que se faz, pela questão meritual, com o art. 386 do CPP, transcrito acima. Não poderá ser outra a conclusão, reafirme-se, de ser essa decisão terminativa de mérito, desafiando apelação. 


É de se notar inclusive que, no caso da apelação, pelo que está disposto no art. 593, II, na falta de RSE, temos um "apelo subsidiário ou supletivo", diríamos assim. É bem verdade que o termo constante do art. 43 (rejeição) não é diametralmente oposto ao do art. 581, I (não-recebimento), entretanto, confundi-los não nos parece ser de mais apurada técnica. Justifica-se: embora o processamento dos recursos de apelação e em sentido estrito seja quase idêntico, modificados apenas os prazos para apresentação de razões e as formas de remessa, os efeitos são totalmente diversos. A apelação, como é notório, guarda o efeito suspensivo, o que não ocorre no recurso em sentido estrito, via de regra. E mais: se concluirmos realmente que a rejeição de inicial, com fundamento nos dois primeiros casos do art. 43 do CPP faz coisa julgada material, é imperativo que concluamos também que não mais poderá ser novamente proposta a mesma ação, em oportunidade vindoura, o que não é do uso quotidiano nos fóruns em que militamos.
A legislação mais moderna repõe as coisas a seus devidos lugares. A Lei de Imprensa (L. 5.250/65) trata do tema, da seguinte forma:

"Art. 44. O juiz pode receber ou rejeitar a denúncia ou queixa, após a defesa prévia e, nos crimes de ação penal privada, em seguida à promoção do Ministério Público.
§ 1º A denúncia ou queixa será rejeitada quando não houver justa causa para a ação penal, bem como nos casos previstos no art. 43 do CPP;
§ 2º Contra a decisão que rejeitar a denúncia ou queixa cabe recurso de apelação e, contra a que recebê-la, recurso em sentido estrito sem suspensão do curso do processo."
Da mesma forma, a reconhecida L. 9.099/95 dos Juizados Especiais Criminais, atenta à problemática, reafirma:


"Art. 82. Da decisão de rejeição da denúncia ou queixa e da sentença caberá apelação, que poderá ser julgada por turma composta por 3 juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do juizado."


E, ainda, citando o mesmo jurista gaúcho, PAGANELLA BOSCHI, quando este trata do aditamento de denúncia ou queixa: 


"O despacho que rejeitar o aditamento por falta das condições da ação ou inexistência de fumus boni iuris equivalerá a julgamento antecipado da lide, produzindo o efeito de coisa julgada material. Outra solução não restará ao seu autor senão interpor o recurso de apelação, embora alguns tribunais também admitam o recurso em sentido estrito (...)"


Mais uma vez, a lassidão dos operadores do Direito, no que tangencia as paragens penais, escudada no princípio da fungibilidade recursal, insculpido no art. 579 do CPP, faz com que os profissionais do ramo assim pensem: "se for ou não apelação, se for ou não recurso em sentido estrito, certamente será recebido um pelo outro, pois o mesmo prazo é partilhado por ambos". Não é assim? É justamente assim! Pois bem, o que nos propomos é refletir, ainda que a reflexão possa gerar desconforto sistêmico, na compreensão da matéria. 

Se até a legislação mais moderna, ancorada na vanguarda dos temas processuais de simplificação e eficiência, prevê apelação como recurso adequado a desafiar a decisão que rejeita inicial penal, porque não tomar essa mesma legislação afim como paradigma para aplicação analógica no processo penal ordinário?


8 - CONCLUSÕES


I - O CPP não disciplina a classificação das decisões judiciais com os mesmos critérios do processo civil;
II - Pela simples leitura do CPP, temos decisões definitivas, com força de definitivas, sentenças e despachos;
III - A decisão de rejeição de denúncia ou queixa, dependendo do fundamento, é uma decisão definitiva, que faz coisa julgada material;
IV - O CPP não prevê os casos em que o magistrado deixa de receber denúncia ou queixa, tratando apenas dos casos de rejeição;
V - Na seara recursal, por sua vez, o CPP trata apenas do não-recebimento de inicial, não tratando da rejeição, donde se conclui a impropriedade terminológica;
VI - Entretanto, a impropriedade terminológica anotada não quer significar que as expressões "rejeição" e "não-recebimento" sejam sinônimas;
VII - Por expressa previsão legal, da decisão que não recebe denúncia ou queixa, caberá recurso em sentido estrito;
VIII - Por técnica de integração, da decisão que rejeita denúncia ou queixa, nas hipóteses do art. 43, I e II, caberá apelação; 
IX - Como sabemos, que, quando expressamente estiver previsto recurso em sentido estrito, não caberá apelação, temos o dever de cuidar para que a imprecisão terminológica presente nos arts. 43 e 581 sejam esclarecidas, a fim de que o recurso interposto seja o adequado.

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