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QUESTÕES E QUESTIÚNCULAS DE PROCESSO PENAL - Sergio Demoro Hamilton

Procurador de Justiça no Estado do Rio de Janeiro,
Professor de Processo Penal da Faculdade de Direito da Universidade Santa Úrsula/RJ,
Professor Convidado da Fundação Escola do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro - FEMPERJ,ex-Professor Titular de Processo Penal da Faculdade de Direito da Universidade Católica de Petrópolis/RJ,ex-Professor de Processo Penal da Faculdade de Direito da Universidade Gama Filho/RJ e
Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros.

"Só o réu tem 'direitos humanos'! E as vítimas e suas famílias como ficam? Bem, estas que se 'virem', perdoem-me o tom pouco acadêmico. É chegada a hora de criar-se uma pastoral para as vítimas de crime! Por que não?"


1) A experiência do magistério leva-nos, muitas vezes, a abordar, no curso da exposição em aula, quase nunca com a necessária profundidade, uma série de temas interessantes versando sobre processo penal. Muitos desses assuntos, embora merecedores de estudo, acabam por cair no oblívio, relegados a um segundo plano em razão do aparecimento de questões nem sempre mais relevantes, mas, sem dúvida, de maior urgência, ou, quando menos, mais práticas em razão da fúria de legiferar que, há muito, assola o País, necessitando ser digerida e aplicada no dia-a-dia do foro. Haja cabeça para estudar o direito positivo, constantemente modificado por leis de má qualidade técnica. Muitas delas, impõe-se reconhecer, brigando entre si e contra o sistema (se é que ele ainda existe!), quando não eivadas de inconstitucionalidade. Inúmeras destas leis hurlent de se rester ensemble gerando para o aplicador da norma sérias perplexidades. Em razão disso, aqueles temas, realmente relevantes, vão sendo postos de lado. No campo penal, nota-se uma evidente orientação do legislador no sentido de conceder ao indiciado e/ou réu todas as franquias em detrimento do bem comum, deixando o homem de bem cada vez mais desabrigado. Só o réu tem "direitos humanos"! E as vítimas e suas famílias como ficam?


Bem, estas que "se virem", perdoem-me o tom pouco acadêmico. É chegada a hora de criar-se uma pastoral para as vítimas de crime! Por que não?


Outra obsessão, esta voltada exclusivamente para a lei processual, é a da velocidade. A rapidez na solução dos litígios é alçada como valor maior do processo, esquecendo-se o legislador que há casos e casos. Situações haverá em que o processo, necessariamente, terá que ser lento, obedecendo um rito mais delongado.


A matéria, por si só, mereceria cuidadoso exame, que refoge dos limites traçados para o presente trabalho. Vale o registro da sagaz observação de JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA 1 a propósito do mito da rapidez acima de tudo ou o do "quanto mais depressa melhor". Observa o renomado processualista: "Se uma Justiça lenta demais é decerto uma Justiça má, daí não se segue que uma Justiça rápida seja necessariamente uma Justiça boa. O que todos devemos querer é que a prestação jurisdicional venha a ser melhor do que é. Se para torná-la melhor é preciso acelerá-la, muito bem. Mas não a qualquer preço".
Feita a crítica, talvez acrimoniosa, a tudo o que estou vendo em matéria de legislação, retomo o fio da meada. Em aulas, quer nas Universidades em que lecionei, quer ao tempo em que professorava em cursos preparatórios para concursos na área jurídica, movido, muitas vezes, por interessantes perguntas de alunos, analisei algumas das questões que, aqui, serão objeto de exame. Impõe-se afirmar que os diversos assuntos não guardarão entre si qualquer encadeamento, merecendo, cada um, por tal razão, tratamento insulado.


2) Dois termos processuais sempre geraram dúvida no espírito dos alunos, tendo em conta o uso indiscriminado que deles faz a lei processual. Refiro-me aos vocábulos representação e requisição.
Representação é condição de procedibilidade nos crimes de ação pública condicionada. Sem ela, nem mesmo o IP pode ser instaurado (art. 5º, § 4º, do CPP), estando seus requisitos formais estabelecidos no art. 39 do CPP. Sua falta acarreta a rejeição da denúncia (art. 43, III, in fine, do CPP), embora não obste, em definitivo, o exercício da ação penal, uma vez satisfeita a condição (art. 43, parágrafo único, parte final, do CPP), enquanto não extinta a punibilidade. Impende observar que a regra do art. 39 do CPP apresenta caráter de norma imperfeita, pois o preceito nela contido encontra-se despido de sanção. Ainda que inobservado o aspecto formal do dispositivo em tela, desde que inequívoca a manifestação de vontade do particular legitimado para representar no sentido de ver iniciada a persecução penal contra o indiciado, seu valor será pleno, conforme tranqüilo entendimento da doutrina e da jurisprudência, que, por amor à brevidade, me eximo de transcrever. Assim, por exemplo, se o ofendido, dizendo-se ameaçado de morte, dirige-se à autoridade policial requerendo a instauração do procedimento criminal respectivo contra o autor do crime, ou, simplesmente, noticiando o fato, ainda que não seja lavrado o termo de representação, sua manifestação de vontade, muito embora desobediente à forma, vale como condição de procedibilidade.
Porém, o vocábulo representação apresenta sentido outro em nossa legislação, completamente diverso do que acabamos de analisar. Estou a referir-me, agora, ao significado do termo contido no art. 311 do CPP, que trata da prisão preventiva decretada pelo juiz, atendendo à representação da autoridade policial. Da mesma forma, outra providência cautelar pode ser decretada pelo juiz mediante representação da autoridade policial (art. 127). Na última hipótese, trata-se da cautelar real indicada no Capítulo VI, do Título VI, do Livro I, do CPP, sob a designação genérica de medidas assecuratórias.


Representação, nesses dois significados, nada mais é que uma exposição escrita levada a efeito pela autoridade policial por ocasião do relatório (art. 10, § 1º do CPP) ou, mesmo antes, no decorrer do inquérito sobre a necessidade da decretação de providência cautelar de natureza pessoal ou real. Averbe-se que a lei faz alusão ao fato de que a representação poderá ocorrer em qualquer fase do IP (art. 311 do CPP) ou, dizendo de outra forma, quando estiver em jogo uma cautelar real, como é o caso de seqüestro, antes do oferecimento da inicial de acusação.


O vocábulo, neste sentido, não guarda qualquer relação com aqueloutro acima examinado, em que o termo é empregado como condição de procedibilidade.


A palavra representação, também no sentido de exposição escrita objetivando determinada providência, é usada para o juiz, como ocorre, v.g., por ocasião do desaforamento (art. 424 do CPP). Nesta hipótese, cogita-se de providência do juiz do júri postulando ao Tribunal no sentido de desaforar o julgamento para comarca ou termo próximo em face da dúvida surgida sobre a imparcialidade do júri, em razão do interesse da ordem pública ou, ainda, quando houver risco sobre a segurança pessoal do réu.
No caso, tal como ocorre com a representação emanada da autoridade policial, dá-se uma exposição de motivos escrita pelo juiz para justificar a medida pretendida. A diferença, no entanto, decorre do fato de que uma tem sua origem por ato da autoridade policial, ao passo que a outra decorre de providência judicial.


3) A palavra requisição, igualmente, não guarda, em nosso direito positivo, sentido unívoco. Ela é usada no art. 5º, II do CPP no sentido daquela providência que o MP pode exigir da autoridade policial para que instaure IP ou realize diligências probatórias outras (art. 13, II, do CPP). A requisição, embora não possa ser desatendida, não se confunde com a ordem. Esta supõe uma hierarquia entre funcionários de uma mesma carreira. Nesse sentido, pode-se dizer que o Procurador-Geral de Justiça dispõe de autoridade administrativa sobre os membros do Parquet. Ora, a Polícia Civil, em nossa legislação, não guarda qualquer relação de subordinação para com o MP. São carreiras diversas. Indaga-se, então: por que a Polícia Judiciária não pode deixar de cumprir as requisições a ela remetidas pelo MP? A resposta é de rara singeleza; estando o Parquet obrigado a promover a ação penal pública (art. 24 do CPP), torna-se natural que, para realizar aquela função institucional (art. 129, I da CF), deva dispor de meios para tanto. Assim, de nada adiantaria a previsão legal do princípio da obrigatoriedade da ação penal (art. 24 do CPP) caso o MP requisitasse providências à Polícia Civil mas esta não estivesse obrigada a atendê-las. Aqui, a requisição tem efeito vinculante, obrigando a autoridade policial a proceder a investigação criminal.
De outra feita, é a lei penal material que usa a palavra requisição em sentido completamente diverso daquele que acabamos de ver. Dessa maneira, os arts. 7º, § 3º, letra b e 145, parágrafo único do CP cogitam do vocábulo como condição de procedibilidade. Sem ela, torna-se impossível mover a ação penal (art. 24 do CPP e 100, § 1º do CP), pois faltaria condição exigida em lei para o exercício da ação penal (art. 43, III, in fine, do CPP). É preciso ter em conta que a requisição, vista como condição de procedibilidade política, não vincula o MP; vale dizer, a requisição do Ministro da Justiça não obriga o Parquet a intentar a ação penal. A independência funcional dos membros da instituição ministerial autoriza liberdade plena na formação da opinio delicti diante do caso concreto (art. 129, I c/c 127 § 2º da CF). Aliás, muito antes da atual Carta Política, FREDERICO MARQUES, 1-a nos seus preciosos Elementos, já ensinava poder o MP promover o arquivamento da requisição desde que convencido da inexistência de motivo para formular a acusação.


4 Outra matéria nem sempre bem explicada e que, não raro, gera perplexidade no espírito dos alunos, diz respeito à razão de ser das regras que regem a competência por prerrogativa de função, impropriamente chamada, na doutrina, de foro privilegiado. Ela recebe regulação em vários níveis, tratada que é na CF, em leis federais, nas Constituições Estaduais e nas próprias leis de organização judiciária.
Pelo que ensinam incontáveis doutrinadores do mais elevado valor, pessoas há que ocupam cargos e funções de especial importância e, em razão disso, estão a exigir foro especial, ao contrário de qualquer pessoa do povo sujeita ao julgamento pelos órgãos jurisdicionais comuns.


Com o devido respeito por tal entendimento, assim não penso. Não há qualquer privilégio para tais pessoas em função da relevância dos cargos que exercem. Muito pelo contrário, são elas tratadas com maior rigor que qualquer do povo.


Caso assim fosse, aí sim, haveria flagrante privilégio a malferir o princípio da isonomia (art. 5º, proêmio, da CF), violentando, de forma expressa, o dispositivo constitucional que veda juízo ou tribunal de exceção (art. 5º, XXXVII).


Na verdade, ao meu pensar, a competência por prerrogativa de função tem como única finalidade assegurar um julgamento independente e justo à pessoa que goza do "privilégio". Explico-me melhor: recentemente, o Presidente Collor esteve acusado pela prática de crime comum. Foi processado e julgado pelo STF (art. 102, I, b da CF), cabendo a acusação ao Procurador-Geral da República. Segundo entendo, a competência ratione personae do Pretório Excelso para julgar o Presidente da República não decorre da especial relevância do cargo por ele ocupado, mas, sim, tem por fim assegurar um julgamento justo. Qualquer pessoa medianamente lúcida perceberá, com facilidade, a terrível pressão política que sofreria um Promotor de Justiça ou um Procurador da República que tivesse que oficiar nos autos, oferecendo denúncia contra o Presidente. Que dizer do juiz de primeiro grau de jurisdição chamado a decidir a causa? Diverso seria, como efetivamente foi, o julgamento, uma vez entregue a acusação ao Procurador-Geral da República e o julgamento ao Pleno do STF. Assegura-se, assim, total independência no julgamento. É pura questão de bom senso.


Ficou assinalado que, nos casos de prerrogativa de função, há maior rigor no julgamento das pessoas neles compreendidas. Por que? Qualquer pessoa do povo dispõe do duplo grau de jurisdição, tendo o direito de recorrer contra a sentença que lhe trouxe gravame.


Porém, nos casos de competência originária tal não se dá, uma vez que não há recurso de apelo contra a decisão de uma causa daquela natureza. Terão cabimento, quando muito, o RE, o REsp e, se houver denegação de HC, o RO (art. 102, II, a da CF).


Observe-se, no entanto, que tanto o RE (art. 102, III da CF) como o especial (art. 105, III da CF) são impugnações extraordinárias sujeitas a severo juízo de admissibilidade, pois tutelam o direito federal, prestando-se, unicamente, ao reexame das questões de direito, deles excluída qualquer análise de matéria de fato.


Não se pode negar que a competência por prerrogativa de função, no exemplo citado (do Presidente Collor), tolheria ao réu, se condenado, a oportunidade de qualquer recurso, pois, no caso, o Presidente viu-se julgado pelo plenário da Corte Suprema.


Que estranha homenagem à "relevância do cargo"!
Pode-se dizer que estaríamos diante de um autêntico presente de grego ...
Assim, data venia das respeitabilíssimas opiniões em contrário, a competência por prerrogativa de função não tem por finalidade "homenagear" pessoas que exercem elevados cargos e funções. Ela existe, unicamente, com o fito de assegurar a essas mesmas pessoas e à sociedade, um processo justo, infenso, ao mínimo, às influências e pressões que, como é notório, ocorrem em tais casos, em razão do poder político de que tais pessoas são investidas.


5) Outro tema que sempre me causou inquietação refere-se ao tratamento dado pela LEP ao recurso único nela previsto. A minuciosa LEP, que contém 204 artigos, regula o procedimento judicial em apenas três dispositivos legais (arts. 194 a 197), que integram o seu Título VIII. Pois bem: o art. 197 estabelece que das decisões proferidas pelo juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo. No sistema anterior, do CPP, das decisões proferidas em sede de execução penal (Livro IV), cabia RSE (art. 581, IX, XI, XII, XVII, XIX, XX, XXI, XXII, XXIII e XXIV). Porém, em alguns casos, o recurso portava efeito suspensivo (como ocorria nas hipóteses de concessão de livramento condicional, de unificação de penas e de conversão de multa em detenção ou prisão simples). Era o que dispunha o art. 584 do CPP. Examinando a questão, salienta MIRABETE que a lei não concedeu ao agravo em execução o efeito suspensivo sob o fundamento teórico de que, como regra geral, não haverá dano enquanto se aguarda a decisão do recurso interposto pela parte. 2 Não participo, data venia, da certeza manifestada pelo eminente jurista. Pode ser que a parte não corra risco de dano até que sobrevenha a decisão do recurso. Pode ser. Porém, casos há em que a disciplina anterior era, sem dúvida, mais técnica, ao conferir ao recurso efeito suspensivo em certas hipóteses, como, v.g., nas decisões concessivas de livramento condicional ou naquelas que versassem a respeito de unificação de penas. Na matéria, é preciso ter em mente que as disposições relativas ao efeito suspensivo dos recursos, quando em jogo a liberdade individual, devem ser diversas no processo de execução e no processo de conhecimento; neste, a regra deve ser a liberdade. É por tal razão que o réu, em geral, pode apelar em liberdade, prestando fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, ou, ainda, nos casos em que se livre solto (art. 594 do CPP). Por outro lado, as cautelares de natureza pessoal só podem atingir a liberdade individual desde que observados os rigorosos preceitos que as cercam, como, à guisa de exemplo, acontece nos arts. 302 c/c 310 e 312 do CPP.


Na execução, porém, a situação apresenta-se completamente diversa, pois o sentenciado tem contra si uma sentença condenatória transitada em julgado. A regra, agora, deixa de ser a liberdade, tornando-se, pois, necessário que, em certas situações processuais, se permitisse conceder ao MP que o recurso por ele interposto ganhasse efeito suspensivo. As duas hipóteses acima referidas são um bom exemplo de situações jurídicas em que o recurso deveria merecer aquele efeito. Como obviar a má opção do legislador?

Embora a matéria não seja tranqüila, tem-se admitido, desde que presentes o fumus boni juris e o periculum in mora, a possibilidade do MS por parte do agravante objetivando dar efeito suspensivo ao agravo em execução. Torna-se indispensável, no entanto, a interposição do agravo, pois, se tal não se der, o mandamus fica destituído de sentido, uma vez que, não tendo a parte exercido o recurso cabível, não seria possível a alegação de dano potencial decorrente da demora no julgamento do recurso adequado.
Impõe-se o registro de que o tema nada tem de pacífico, não faltando opiniões no sentido de que o periculum in mora ensejador do mandamus nunca pode ser alegado em prol da sociedade só encontrando amparo quando voltado para beneficiar o sentenciado.


MIRABETE 3 lembra que, por exceção, há uma hipótese em que o agravo interposto pelo MP apresenta efeito suspensivo. Ela vem indicada no art. 179 da LEP que somente autoriza a expedição de ordem para desinternação ou liberação após o trânsito em julgado da decisão. O dispositivo em questão está inserido no Capítulo II, do Título VI da LEP, referindo-se à decisão que declara cessada a periculosidade, quando da execução das medidas de segurança.


É interessante observar que o MS contra ato jurisdicional penal tem sido admitido, com largueza, em relação ao RSE interposto ainda no curso do processo de conhecimento. Com efeito, tem-se admitido, com certa tranqüilidade, a ação autônoma de impugnação com o intuito de atribuir, liminarmente, efeito suspensivo em relação ao recurso interposto contra decisão de relaxamento de prisão.
O Pretório Excelso, mais de uma vez, já assinalou ser cabível a impetração de MS pelo MP no objetivo de atribuir efeito suspensivo a RSE por ele interposto com aquela finalidade. 4
De igual sentir, agora no campo da doutrina, o pensamento do Prof. HELY LOPES MEIRELLES: 5 "Generalizou-se, hoje, o uso do MS para dar efeito suspensivo aos recursos que não o tenham, desde que interposto o recurso normal cabível".


Se tal se dá quando ainda em curso o processo de conhecimento, em que, no campo penal, a regra é a da liberdade provisória, por que não estendê-la ao processo de execução para certos e determinados casos, tendo em conta que o sentenciado já tem contra si uma condenação fundada em sentença definitiva?
De qualquer maneira, para evitar discussões intermináveis, melhor seria dar nova redação ao art. 197 da LEP para que se conferisse, em alguns casos, tal como fazia o art. 584 do CPP, efeito suspensivo ao recurso interposto pela parte interessada.


6) Assunto que exige meditação diz respeito à legitimidade ativa para os casos da impropriamente designada ação privada subsidiária da pública. 6 Quando estudei o tema, com detença, escapou-me examinar este aspecto. A ação privada substitutiva da pública, como sabido, vem prevista no art. 29 do CPP. Examinando o assunto, dei como legitimadas para agir tão-somente as pessoas enumeradas nos arts. 30 e 31 do CPP. 7


Meditando melhor sobre a matéria, entendo que a questão, na atualidade, não é tão simples. Explico-me melhor: sabe-se que a queixa subsidiária ganhou status constitucional. Com efeito, dispõe o art. 5º, LIX da CF, que será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal. Diante dos termos da Lei Maior, duas ilações podem ser tiradas:


a) a primeira delas reside no fato de que a queixa substitutiva só poderá ser intentada caso o MP permaneça inerte. Vale lembrar que a inércia não se caracteriza somente pelo fato de o Parquet deixar de ajuizar a ação (o que nem sempre será possível!). Na realidade, o que proporciona a queixa subsidiária é um non facere por parte do MP. Sobre a matéria, remeto o eventual leitor ao meu estudo a respeito da queixa subsidiária, onde propus a seguinte redação para o art. 29 do CPP: esgotado o prazo sem pronunciamento do MP, será admitida queixa ...; 8
b) a segunda conclusão a que nos leva a Lex Maxima consiste em que, no momento, qualquer pessoa do povo, ut cives, encontra-se legitimada para agir, uma vez que a lei processual não pode limitar a ação somente àquelas pessoas indicadas nos arts. 30 e 31 do CPP. Revejo, assim, o que antes afirmara no meu estudo sobre a queixa subsidiária 9 quando não atentara para o fato de que o CPP não pode limitar a legitimidade ampla para agir que a CF veio conferir à queixa substitutiva. É certo que, raramente, qualquer cidadão fará uso da prerrogativa, pois, mesmo antes dela, poucas vezes, deparei-me, na prática, com o seu exercício pelo próprio ofendido. Porém, a ressalva se impõe.


7) Um questionamento interessante merece o art. 424 do CPP, que cuida do desaforamento. Segundo o dispositivo em tela ele deverá dar-se para a "comarca ou termo próximo", onde ocorrerá o julgamento. A jurisprudência do STF já se manifestou no sentido de que a indicação da comarca para o desaforamento deve ser a mais próxima e que a exclusão das mais próximas deve ser fundamentada. 10


Com a devida vênia, parece-me que a lei não fez tal exigência, bastando, apenas, que o julgamento se dê em comarca próxima. Assim, seria inadmissível que o desaforamento viesse a ocorrer para uma comarca de outro Estado ou ainda para comarca muito distante, ainda que dentro da mesma unidade federativa.
Mas o ponto que pretendo ferir consiste em saber se a lei foi sábia ao optar por comarca próxima. Penso que não. Na verdade, o instituto processual do desaforamento importa na derrogação da regra básica de que o réu deve ser julgado no distrito da culpa pelas razões que a lei enumera no proêmio do art. 424 do CPP (interesse da ordem pública, dúvida sobre a imparcialidade dos jurados ou a segurança pessoal do réu). Afasta-se, em tais casos, a competência ratione loci, genérica no processo penal, que cede lugar se presentes um daqueles motivos ensejadores do desaforamento.


Em parecer que prolatei em face de caso concreto de desaforamento, 11 tive a oportunidade de sustentar, com apoio em voto do sempre lembrado Min. CORDEIRO GUERRA, que o fundamental não é a proximidade do lugar da ocorrência delituosa, mas a isenção do julgamento. Tratava a hipótese de requerimento de desaforamento requerido pela Defensoria Pública da Comarca de Barra Mansa para a da Capital, que, evidentemente, não é a mais próxima de Barra Mansa. O parecer foi acolhido, por unanimidade de votos, pela 3ª C.Crim. do TJRJ, passando a integrar o acórdão, na forma regimental.
O julgado em questão e o parecer que lhe serviu de base não seguiram, com rigor, a exigência da lei que alude à comarca próxima. Não tenho dúvida, porém, que atenderam melhor aos sadios objetivos do desaforamento: obter um julgamento justo.


Penso, ao contrário do que dispõe a lei processual, que, quanto mais próxima a comarca, maiores serão os riscos de parcialidade (ou qualquer outro contemplado na lei) no julgamento em razão dos reflexos que o fato possa ter na região.
Assim, melhor andaria o Código se deixasse ao juiz, independentemente de requerimento das partes, indicar, de maneira fundamentada, a comarca adequada para proceder o julgamento, decidindo o Tribunal como entendesse de direito.


8) O art. 82 do CPP cogita da avocatória exercida pela autoridade com jurisdição prevalente (art. 83 do CPP) nos casos de conexão ou continência. Faz, porém, uma ressalva: ela não se dará em relação aos processos que já estiverem com sentença definitiva. A redação da lei pode levar o intérprete a equívoco, tendo em vista que a expressão sentença definitiva faz entrever o trânsito em julgado do decisum, apresentando sentido unívoco, uma vez que ela se destina a julgar o mérito da causa, condenando, absolvendo ou não fazendo nem uma coisa nem outra, como se pode observar do art. 593, II, do CPP. Aqui, melhor diria a lei se fizesse referência à sentença final, contra a qual cabe apelo (art. 593, do CPP). É óbvio que o juiz prevalente não pode fazer tábula rasa da sentença prolatada em outro Juízo, atuando, na prática, como verdadeira instância revisora de outro julgamento. Daí, a ressalva constante da parte final do art. 82 do CPP: em havendo sentença definitiva (rectius: final), a unidade dos processos só se dará, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificação de penas. Quando todas as sentenças se tornarem definitivas, isto é, com trânsito em julgado, far-se-á a soma (no caso de concurso material) ou a unificação de penas (se presente o concurso formal) perante o juízo das execuções, onde houver (art. 66, III, letra a da LEP).


A regra do art. 82 do CPP refere-se, unicamente, aos casos de conexão e/ou continência. A jurisprudência, no entanto, acertadamente, veio a estender a aplicação do art. 82 do CPP também para os casos de crime continuado (art. 71 do CP), pois, não há dúvida, para os fins da lei, as situações guardam semelhança, embora haja distinção ontológica entre as espécies jurídicas.


Obraria melhor o legislador se, no dispositivo em análise, tivesse usado a expressão sentença final, partindo do princípio que a lei deve usar as palavras na sua acepção técnica. Aliás, o art. 593, nos seus incisos I e II, padece de igual imprecisão.

9) Não andou bem o legislador ao admitir que o juiz, "em qualquer fase do processo", possa reconhecer sua incompetência (art. 109, do CPP). É que, no meu entendimento, deveria a lei, ao versar sobre a matéria, ter feito uma distinção entre incompetência relativa (ratione loci) e incompetência absoluta.
O CPC, de técnica mais apurada, faz perfeita separação entre competência absoluta e a relativa. A primeira é insuscetível de sofrer alteração, quer atendendo a pedido das partes, quer por ato do próprio juiz, não se aplicando a ela nem mesmo as causas legais de prorrogação (conexão ou continência). Já em se tratando de competência relativa, há possibilidade de sua modificação em razão de postulação das partes (arts. 111, in fine e 114 do CPC), ou de imposição legal, como ocorre nos casos de conexão ou continência (arts. 102 e 104 do CPC).


No processo penal, desde que em jogo incompetência relativa, se a parte não manifestar a exceção de incompetência (art. 108 do CPP), no prazo de defesa, ou for ela rejeitada, haverá preclusão, ocorrendo a prorrogação de foro.


Porém, ao contrário do que ocorre no processo civil, permitiu a lei que o juiz "em qualquer fase do processo" (art. 109 do CPP) reconheça a sua incompetência, não fazendo qualquer distinção entre a competência relativa e a absoluta.


A orientação não me parece acertada, uma vez que tal dispositivo deveria referir-se, tão-somente, ao juiz absolutamente incompetente. Graves prejuízos podem advir para o feito criminal em razão do tratamento legislativo conferido à matéria pela lei processual, tendo-se em conta a brevidade do lapso prescricional de muitas infrações penais.


É certo que o art. 567 do CPP, buscando atenuar os efeitos maléficos da orientação seguida pelo Código, estabelece que a incompetência do juízo anula somente os atos decisórios. Atenua, não resta dúvida, ma non troppo. Acaso o recebimento da denúncia não reveste o caráter de ato decisório? A Corte Suprema, 12 apreciando a matéria, manifestou-se pela nulidade daquela decisão, quando emanada de juiz incompetente, somente interrompendo a prescrição a denúncia recebida no juízo competente (art. 117, I, do CP). O exemplo serve de amostra do grave prejuízo que pode advir para o processo a regra do art. 109 da lei processual básica ao admitir a atuação ex officio do juiz em matéria de incompetência relativa; pode-se invalidar todo um processo sem que a incompetência tivesse sido argüida pela parte no momento oportuno.


É certo que, em se tratando de incompetência absoluta, desaparece a razão da crítica, devendo o juiz, a todo o tempo, reconhecê-la. Aliás, mesmo depois do trânsito em julgado da decisão, a nulidade pode ser reconhecida, desde que pro reo, pela via do HC (art. 648, VI, do CPP).


10) Uma distinção que nem sempre é bem feita decorre do uso indiscriminado dos vocábulos prisão e captura. O art. 304 do CPP, que se situa no Capítulo II do Título IX do Livro I, versa a respeito das formalidades da prisão em flagrante, fazendo perfeita distinção entre as duas situações processuais, embora não aluda, expressamente, à captura. Esta consiste na momentânea privação da liberdade de alguém até que a autoridade resolva se vai ou não transformá-la em prisão. A diferença surge bem nítida no § 1º do aludido art. 304 onde está dito que "resultando das respostas fundada suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto (pitoresca expressão da lei!) ou de prestar fiança e prosseguirá...".


Portanto, há um momento anterior que precede à prisão, onde a autoridade, conforme o caso, após ouvir o condutor, as testemunhas e o ofendido, além do próprio conduzido (se ele não optar pelo silêncio), decidirá se deve ou não autuar em flagrante o capturado, recolhendo-o à prisão. Só haverá prisão em flagrante, como indica a lei, em uma segunda etapa, caso a autoridade entenda cabível a providência.
Daí, parecer-me equivocado o art. 301 do CPP quando afirma que "qualquer do povo poderá prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito". Na verdade, "qualquer do povo" pode capturar quem esteja em situação de flagrante (art. 302 do CPP); a prisão em flagrante é ato privativo da autoridade (em geral, policial), uma vez que o particular não dispõe do poder de coação legal para prender. 13
Aliás, o próprio caput do art. 304 do CPP não prima pela precisão e pela técnica ao aludir ao "preso" e ao "acusado", quando deverá dizer conduzido e suspeito. Somente após as respostas, se delas resultarem fundadas suspeitas contra o conduzido, é que se poderá falar em preso (ressalvada a hipótese em que se livre solto ou preste fiança) e indiciado (nunca acusado!).


11) Questão extremamente delicada toca de perto com a aplicação do disposto no art. 616 do CPP. Com efeito, ali vem facultado ao Tribunal, ou órgão fracionário dele, colher "novo" interrogatório, "reinquirir" testemunhas ou, ainda, determinar outras diligências, diretamente ou mediante carta de ordem dirigida ao juiz da causa.


Ao falar a lei em "novo" interrogatório, faz supor que, antes, já fora realizado, perante o primeiro grau de jurisdição, um interrogatório pelo menos. Diga-se o mesmo em relação às testemunhas, uma vez que o dispositivo em foco fala em "reinquirir" testemunhas; ora, somente pode haver reinquirição se já ocorreu a inquirição. Já em relação às diligências, há amplitude de atuação por parte do Tribunal, pois ele pode determinar "outras" diligências, não apenas aperfeiçoar aquelas já colhidas no Juízo a quo. Seguramente foi em nome do princípio da verdade real que tal preceito legal encontrou inspiração, violando, inclusive, o sistema acusatório, 14 pois a redação do Código, contida no art. 616, não condiciona aquelas providências ao requerimento das partes.


O ponto inquietante do referido dispositivo relaciona-se com a possível violação do princípio do duplo grau de jurisdição. Pode o Tribunal conhecer de material probatório que não foi objeto de apreciação pelo juiz da sentença? Não haveria, em tal caso, uma verdadeira supressão de instância?

Tenho para mim que a prova assim obtida ou a diligência assim realizada não poderá, jamais, prejudicar o réu. Violaria, frontalmente, o princípio do favor libertatis uma prova ou uma diligência assim efetivada que não foi objeto do processo de conhecimento perante o juiz da causa.
Não ocorreria, porém, qualquer obstáculo caso a prova assim recolhida viesse a beneficiar o réu. Porém, ela nunca poderia ser aproveitada pro societate.


12) Uma pergunta que acode o meu espírito relaciona-se com o art. 366 do CPP. A doutrina majoritária salienta que o legislador não pretendeu restaurar a prisão preventiva obrigatória, ao usar a expressão "se for o caso" no texto do dispositivo. Formulo, então, a seguinte indagação: o réu citado por edital, que não comparece nem constitui advogado e que se encontra em lugar incerto e não sabido, assegura a aplicação da lei penal (art. 312 do CPP)? Penso que não.


O próprio STF já decidiu que "a simples fuga do acusado do distrito da culpa, tão logo descoberto o crime praticado, já justifica o decreto de prisão preventiva" (RT 497/403). No mesmo sentido o STJ (RHC 492, 5ª T., DJU 30.04.1990, p. 3.530). 15

Vale o registro de que a preventiva, uma vez efetivada, acarretando o comparecimento coativo do réu, poderia ser revogada desde que não subsistissem razões outras para mantê-la (art. 316 do CPP).
13) Segue outra indagação versando, ainda, sobre a revelia premiada do art. 366 do CPP. Relaciona-se com a "produção antecipada das provas consideradas urgentes". Que é "prova urgente"?


Não posso, com o devido respeito, concordar com a posição doutrinária no sentido de que "provas urgentes", para os fins do art. 366 do CPP, sejam somente aquelas situações indicadas no art. 225 do CPP. Assim, no meu entendimento, a prova pericial seria sempre urgente, sob pena do perecimento do objeto da prova. E a prova oral?

Acaso a testemunha teria que ficar comunicando ao juízo qualquer mudança de residência in aeternum?
Evidentemente que não. Por sinal, a lei processual somente obriga que as testemunhas comuniquem ao juiz, "dentro de um ano", qualquer mudança de residência (art. 224 do CPP).


Diga-se o mesmo em relação ao ofendido, pois a ele aplicam-se, analogicamente, muitas das regras processuais relativas à prova testemunhal, tendo em vista que o Código a ele faz referência somente no art. 201 do CPP. 16


Assinale-se, ainda, que o ano a que se refere o art. 224 do CPP deve ser contado a partir da data em que a testemunha foi inquirida no IP, reabrindo-se o período quando da sua oitiva em juízo.


Dessa maneira, o melhor critério a ser seguido pelo juiz será o de considerar "urgente" qualquer prova, sob pena do art. 366 do CPP transformar-se em mais uma porta aberta para a impunidade.


Nada impedirá que o réu, quando e se comparecer, caso deseje, venha a requerer a renovação da prova colhida na sua ausência, caso tal providência ainda seja possível.


14) Não me julgue o paciente e eventual leitor um selenita desavisado a especular sobre o sexo dos anjos. Na verdade, os temas aqui ventilados, todos colhidos à ventura, retratam, apenas, algumas colocações de um observador perplexo e aturdido diante dos rumos excessivamente liberais que o nosso processo penal vem tomando nos últimos tempos.


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