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TAXA DE PODER DE POLÍCIA E A JURISPRUDÊNCIA ATUAL - Carlos Alberto Del Papa Rossi

Especialista em Direito Tributário e em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP.

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Poder de polícia ensejador de taxa; 2.1 Poder de polícia ensejador de taxa; 3 Conclusão; Bibliografia.


1 - INTRODUÇÃO


Há muito tempo o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça haviam firmado o entendimento de que a taxa de poder de polícia só poderia ser instituída e exigida se efetivamente comprovado, pelo ente tributante, o exercício da respectiva atividade administrativa.


Hoje a Corte Especial, com base em julgamento do eg. Tribunal Excelso, alterou seu entendimento, cancelando a Súmula 157.


Neste artigo, trataremos da questão pertinente à taxa de poder de polícia, analisando se é necessária a comprovação da materialização dos respectivos atos de polícia, ou se pode ser admitida a presunção dos mesmos.


2 - PODER DE POLÍCIA ENSEJADOR DE TAXA


O Direito Positivo brasileiro outorgou vários direitos aos legislados, sendo que isso não implica o direito de exercê-los de qualquer maneira, pois o interesse da coletividade prevalece sobre o particular. 1 


Para que não haja abuso ou uso anti-social, a Administração, através do poder de polícia, dentro de sua competência territorial, amolda o exercício dos direitos ao bem-estar social.
A Administração Pública exerce o poder de polícia quando aprecia um caso concreto e, nos estritos termos da legislação pertinente, assegura o exercício normal dos direitos individuais, impedindo o seu abuso ou uso anti-social.


Essa atuação da polícia administrativa sempre objetiva a proteção do interesse público (princípio da supremacia do interesse público sobre o particular). “À polícia incumbe criar as condições gerais indispensáveis para que os indivíduos, em ordem e harmonia, logrem conduzir, através do convívio, o desenvolvimento de suas relações sociais, independentemente de coação em cada caso concreto”. 2 


HELY LOPES MEIRELLES destacou que “o regime de liberdades públicas em que vivemos assegura o uso normal dos direitos individuais, mas não autoriza o abuso, nem permite o exercício anti-social desses direitos. As liberdades admitem limitações e os direitos pedem condicionamento ao bem-estar social. Essas restrições ficam a cargo da polícia administrativa. Mas sob a invocação do poder de polícia não pode a autoridade anular as liberdades públicas ou aniquilar os direitos fundamentais do indivíduo, assegurados na Constituição, dentre os quais se inserem o direito de propriedade e o exercício de profissão regulamentada ou de atividade lícita”. 3 


No magistério de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO: “as limitações ao exercício da liberdade e da propriedade correspondem à configuração de sua área da manifestação legítima, isto é, da esfera jurídica da liberdade e da propriedade tuteladas pelo sistema. É precisamente esta a razão pela qual as chamadas limitações administrativas à propriedade não são indenizáveis. Posto que através de tais medidas de polícia não há interferência onerosa a um direito, mas tão-só definição que giza suas fronteiras, inexiste o gravame que abriria ensanchas a uma obrigação pública de reparar”. 4 


Essas limitações ao exercício de direitos, que não implicam restrição destes, decorrem da ação administrativa exigida pelas incertezas no convívio em sociedade, viabilizando, desta maneira, o pleno e regular exercício dos direitos individuais assegurados a todos os administrados, sejam nacionais ou estrangeiros.


O Poder Público deve executar seus atos de polícia administrativa dentro dos limites fixados em lei e conforme reclamado por objetivas realidades sociais contemporâneas, com o que não constituirá atos abusivos ou ilegais. 5 


A lei cuida de estabelecer a estrutura do poder de polícia, permitindo ao administrador público que, após a análise do caso concreto, proceda dentro dos limites legalmente fixados; 6  porém, situações há em que, face à inegável possibilidade de ocorrência de danos à sociedade, a lei não confere nenhuma margem de liberdade à Administração para a efetivação do poder de polícia, restando-lhe unicamente o seu exercício nos estritos termos legais.


O ato administrativo de polícia 7  deve preencher todos os requisitos necessários à sua existência: competência, finalidade, forma, objeto e motivo. Esses elementos constituem a infra-estrutura do ato de polícia que deve estar em perfeita harmonia com todos os princípios a que está submetido, dentre os quais os previstos expressamente no art. 37 da Constituição Federal. Destarte, ante a sujeição do ato administrativo aos princípios que regem a Administração Pública, despiciendo o disposto no parágrafo único do art. 78 do Código Tributário Nacional8, pois a taxa de polícia, como tributo que é, nunca poderá ter por suporte uma atividade irregular do Poder Público.


Conceituando Poder de Polícia num sentido amplo, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO explica que “abrange tanto os atos do Legislativo quanto do Executivo. Refere-se, pois, ao complexo de medidas do Estado que delineia a esfera juridicamente tutelada da liberdade e da propriedade dos cidadãos. (...)”. 9  Mais adiante, esclarece o mestre que, em sentido estrito, a expressão poder de polícia relaciona-se “unicamente com as intervenções, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e específicas (tais as autorizações, as licenças, as injunções), do Poder Executivo destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais. Esta acepção mais limitada responde à noção de polícia administrativa”. 10 
2.1 Poder de polícia ensejador de taxa


Para fins de taxação, podemos definir o poder de polícia como atividade exercida pela Administração Pública, dentro de sua esfera de competência, que, observando a natureza do interesse público (nacional, regional ou local), bem como os termos legalmente fixados, garante aos cidadãos o normal exercício dos direitos individuais, amoldando-os ao interesse coletivo. 11


O Código Tributário Nacional, em seu art. 78, corrobora a definição supra sugerida, pois considera como poder de polícia ensejador de taxas “a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”. 12  Vale destacar que o rol de atividades do citado art. 78 é meramente exemplificativo.


A Constituição Federal, em seu art. 145, II, é expressa ao distribuir competência tributária para instituição de taxas:


“Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
...
II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ...”


Nota-se que o legislador constituinte originário foi expresso ao estabelecer que a taxa pode ser instituída em razão do exercício do poder de polícia.


Apesar da clareza do comando constitucional, algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça, decorrentes do cancelamento da Súmula 157, infelizmente, têm entendido que o poder de polícia ensejador da cobrança da respectiva taxa pode ser presumido.
Quando do julgamento do Recurso Especial nº 261.571/SP, embasada em decisão do Supremo Tribunal Federal, a 1ª Seção da Corte Especial de Justiça deliberou cancelar a Súmula 157, 13  sendo que, a partir de então, passou-se a decidir que:
“TRIBUTÁRIO - TAXA - LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO - LEGITIMIDADE DA COBRANÇA - PRECEDENTES DO STF - REVOGAÇÃO DA SÚMULA 157/STJ
1. Consoante orientação traçada pelo eg. STF, a cobrança da taxa de localização e funcionamento, pelo Município, prescinde da comprovação da atividade fiscalizadora, face à notoriedade do exercício do poder de polícia pelo aparato da Municipalidade.
2. Com base nesse entendimento, a col. 1ª Seção de Direito Público cancelou a Súmula 157, reconhecendo a legitimidade da cobrança da taxa em referência.
3. Recurso especial improvido.” 14 


Destaque-se que após o Superior Tribunal de Justiça ter cancelado a Súmula 157 com base em julgamento do Supremo Tribunal Federal, este continua decidindo que para a tributação por taxa de polícia é necessária a materialização da respectiva atividade administrativa:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO - RENOVAÇÃO DE LICENÇA DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO - O acórdão recorrido, ao fundar-se em que a cobrança da taxa de renovação de licença para localização e funcionamento era indevida por falta de comprovação do exercício, por parte do Município, da atividade de fiscalização, nada mais fez do que seguir a orientação predominante nesta Corte (assim, a título exemplificativo, nos RREE 140.278, 115.213, 115.983, 190.126 e 259.980). Recurso extraordinário não conhecido.” 15 


“DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO - TAXA DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO - ART. 145, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - FISCALIZAÇÃO - PODER DE POLÍCIA - SÚMULA 279
1. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição. É o que estatui a Constituição Federal, no art. 145 e seu inciso II, focalizados no RE.
2. Interpretando essa norma, assim como as que a precederam, seja na Constituição anterior, seja no Código Tributário Nacional, a jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que só o exercício efetivo, por órgão administrativo, do poder de polícia, na primeira hipótese, ou a prestação de serviços, efetiva ou potencial, pelo Poder Público, ao contribuinte, na segunda hipótese, é que legitimam a cobrança de taxas, como a de que se trata neste Recurso: taxa de localização e funcionamento.
3. No caso, o acórdão extraordinariamente recorrido negou ter havido efetivo exercício do poder de polícia, mediante atuação de órgãos administrativos do Município, assim como qualquer prestação de serviços, efetiva ou potencial, pelo Poder Público, ao contribuinte, que justificasse a imposição da taxa em questão. 
4. As assertivas do acórdão repousaram na interpretação das provas dos autos ou do direito local, que não pode ser revista, por esta Corte, em RE (Súmulas 279 e 280).
5. Precedentes.
6. RE não conhecido.” 16 
Pensamos que a expressão “em razão do exercício” 17  afasta por completo a possibilidade de se instituir e cobrar taxa de polícia pela mera potencialidade, sendo imprescindível a materialização e comprovação de atos de polícia administrativa, tais como análise de projetos e plantas, fiscalização de obras, etc.


Com efeito, o legislador constitucional originário vedou expressamente a instituição e cobrança de taxa de polícia pelo simples fato de a Administração Pública possuir um órgão encarregado e aparelhado para exercitar a atividade policial de cunho administrativo.


A redação do art. 145, II do Texto Constitucional, protege os particulares dos abusos que poderiam ser cometidos pelos entes político-constitucionais quando da instituição e cobrança da taxa de polícia, pois bastaria, por exemplo, que um Município criasse e aparelhasse um órgão encarregado de fiscalizar determinada atividade para proceder à cobrança da respectiva taxa de polícia, ainda que inexistente a contraprestação estatal. 


Certamente a expressão “em razão do exercício”, constante do art. 145, II da Constituição Federal, impede que o legislador ordinário acredite possuir um “cheque em branco” para instituir e cobrar taxas de polícia administrativa pela singela potencialidade.


Todo e qualquer entendimento no sentido de que a simples existência de um órgão implica a presunção da efetivação do poder de polícia caracteriza-se como inconstitucional; sem que o Poder Público comprove a concretude da atuação estatal e conseqüentemente o dispêndio a ser reembolsado pela respectiva taxa, ilegítima se mostra a exação. Neste sentido, SACHA CALMON NAVARRO COELHO ensina que as “ditas ‘taxas de polícia’ não podem ser cobradas pela mera disponibilidade do serviço público, só as de serviço, assim mesmo se a utilização do mesmo for compulsória por força de lei, como está prescrito no CTN. (...). As ‘taxas de polícia’ se dão pela realização de atos administrativos com base no poder geral de polícia, diretamente relacionada à pessoa do contribuinte”. 18 


Para nascer a relação jurídica tributária de cunho obrigacional entre o contribuinte e o fisco, mister se faz a ocorrência do fato jurídico tributário, ou seja, a administração pública deve levar a efeitos sua atividade policial administrativa, sendo ilegal e abusiva a cobrança de uma taxa de polícia, quando não materializada a contraprestação inerente à espécie tributária. 19 
Somente em razão do exercício do poder de polícia poderão os entes políticos instituir e cobrar taxas de polícia. 


O Poder Público deve levar a efeito seu poder de polícia, dirigindo-o ao particular que o provocou, e que, conseqüentemente, arcará com o pagamento da taxa correspondente.
Sem que a situação prevista hipoteticamente no antecedente da norma se torne um fato jurídico tributário, não incide a taxa.


O Estado deve realizar atos de polícia administrativa e efetivamente desembolsar valores para tanto, pois, do contrário, a taxa é inexigível.


ELIZABETH NAZAR CARRAZZA esclarece que o substrato da cobrança da taxa está nos atos materiais, nas diligências que os agentes públicos praticam, justificadoras da emissão de um juízo, positivo ou negativo. Essas diligências hão de ser necessárias e praticadas no exercício regular do poder de polícia. 20 


ARX DA COSTA TOURINHO, por sua vez, comentando o art. 77, do Código Tributário Nacional, explica, com muita propriedade, que “o poder de polícia pressupõe uma atividade administrativa pública, ou seja, a prática de atos que dão sentido à realização de alguma tarefa. É algo que se mantém em dinâmica, daí essa atividade ser comissiva e não omissiva. Em atividade administrativa, o poder público comete a realização de atos; sua conduta não é inercial”. 21


No exercício do poder de polícia, o Poder Público, sempre com estrita observância à legislação pertinente, realiza vistorias, elabora pesquisas, concede licenças, analisa projetos, expede alvarás, etc., sendo essas atividades estatais as que, quando inseridas no antecedente da norma instituidora da taxa e devidamente materializadas, legitimam a cobrança da taxa de poder de polícia, pois para tanto o Estado desembolsa valores, o que não ocorre enquanto o órgão criado para exercer o exercício do Poder de polícia, apesar de aparelhado, resta inerte.
O poder de polícia, para viabilizar a cobrança de taxa, não basta estar apenas disponibilizado pela Administração, devendo, tal como exige a Lei das leis, ser materializado.


3 - CONCLUSÃO


A Carta Constitucional de 1988, em seu art. 145, II, é expressa ao atribuir competência para a instituição de taxa em razão do exercício do poder de polícia, o que, por si só, implica a inafastável necessidade de se comprovar a prática das atividades de polícia administrativa que implicaram gastos.


Presumir a materialização de atos de polícia pela mera existência de órgão devidamente aparelhado para esse fim é ampliar o alcance da norma constitucional, ou seja, é alargar a competência para instituição da taxa de polícia, expondo o administrado à avidez do Estado em abastecer seus cofres.


BIBLIOGRAFIA
ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
__________. Sistema constitucional tributário brasileiro. São Paulo: RT, 1966.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979.
__________. Uma introdução à ciência das finanças. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1973.
BARRETO, Aires F. Base de cálculo, alíquota e princípios constitucionais. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1998.
BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1972.
CALMON NAVARRO COELHO, Sacha. Comentários à Constituição de 1988 - sistema tributário. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1996.
__________. Fundamentos jurídicos da incidência. São Paulo: Saraiva, 1998.
__________. Teoria da norma tributária. São Paulo: Max Limonad, 1998.
CRETELLA JÚNIOR, José. Do ato administrativo. São Paulo: José Bushatsky, 1972.
__________. Direito administrativo. São Paulo: José Bushatsky, v. 1, 1973.
__________. Curso de direito administrativo. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971.
FANUCCHI, Fábio. Curso de direito tributário brasileiro. São Paulo: Resenha Tributária, v. I e II, 1971.
FALCÃO, Amílcar de Araújo. Fato gerador da obrigação tributária. 2. ed. São Paulo: RT, 1971.
FERNANDES DE OLIVEIRA, Régis. Taxas de polícia. São Paulo: RT, 1980.
LOPES MEIRELLES, Hely. Direito administrativo brasileiro. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 1995.
MASAGÃO, Mário. Curso de direito administrativo. 5. ed. São Paulo: RT, 1974.
ROSSI, Carlos Alberto Del Papa. Introdução ao estudo das taxas. São Paulo: LED, 2002.
VALDER DO NASCIMENTO, Carlos (coord.). Comentários ao código tributário nacional. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Atlas, 1995.

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