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O DIREITO DE EMPRESA NO NOVO CÓDIGO CIVIL - Jesualdo Eduardo de Almeida Júnior

Advogado, pós-graduado em Direito Contratual, mestrando em Direito das Relações Sociais, com ênfase em Direito de Família, é professor de Introdução ao Estudo do Direito e de Direito do Consumidor, da Associação Educacional Toledo, de Presidente Prudente, de Teoria Geral do Processo, da Faculdade de Direito da Alta Paulista, de Tupã, e de Direito Civil, da Faculdade de Direito de Assis/SP - Fema/Assis.


1. Primeiras considerações
O anteprojeto do Código Civil, do qual redundou a Lei 10.406/02, sofreu e ainda sofre profundas e contundentes críticas. Todavia, no respeitante à sua abordagem sobre o Direito de Empresa, as críticas são menos ácidas, embora também existentes.
Isto talvez se dê por se tratar de uma matéria inovadora na seara do Código Civil, e, via de conseqüência, poucos, até o presente momento, ousaram escrever quanto ao tema, quer o elogiando, quer o criticando.
De fato, enquanto muitos se ocupam em pesquisas em torno sobretudo do novel Direito de Família, ou mesmo da Parte Geral, são escassos os artigos e obras em torno do “Direito de Empresa”.


2. Do “Direito de Empresa” no Projeto do Código Civil.
Diz Miguel Reale, em seu site explicativo sobre o novo Código Civil1:
“Em seguida ao Direito das Obrigações, passamos a contar com uma parte nova, que é o Direito de Empresa. Este diz respeito a situações em que as pessoas se associam e se organizam a fim de, em conjunto, dar eficácia e realidade ao que pactuam. O Direito de Empresa não figura, como tal, em nenhuma codificação contemporânea, constituindo, pois, uma inovação original.”
Conforme se vê das explicações do próprio autor do Anteprojeto de reforma, não é usual que os Códigos Civis das nações tratem do assunto, sobretudo num capítulo específico. O nosso, neste particular, inova ao trazer uma disciplina especial referente ao direito empresarial. 
Destarte, a “Parte Especial” do Novo Código Civil passa a contar com 06 (seis) Livros, a saber:
a) Livro I - Direitos das Obrigações;
b) Livro II - Direito de Empresa;
c) Livro III - Direito das Coisas;
d) Livro IV - Direito de Família;
e) Livro V - Direitos das Sucessões;
f) Livro Complementar - Disposições finais e transitórias. 
Comparativamente com o Código Civil de 1.916, há mudanças de ordem e de assuntos, uma vez que o Código que se vai tem a seguinte disposição:
a) Livro I - Direito de Família;
b) Livro II - Direito das coisas;
c) Livro III - Direito das Obrigações;
d) Livro IV - Direito das Sucessões;
Assim, o novo Código Civil não só modifica a ordem os livros da Parte Especial, como, também, acrescenta um novo livro, qual seja, o livro II, Direito da Empresa.
Portanto, o Direito da Empresa passa a ser regulado pela codificação civil, na Parte Especial, no Livro II, dos artigos 966 à 1.195. Este livro, por sua vez, é assim dividido:
a) Título I - Do empresário;
b) Título II - Da Sociedade;
c) Título III - Do Estabelecimento;
d) Título IV - Dos Institutos Complementares.
Estes títulos, ainda, são divididos em capítulos e seções.


3. Definição de empresa.
Conquanto se refira à “Direito de Empresa”, o Código Civil não definiu expressamente o que é empresa. Para a doutrina, entretanto, empresa é a organização destinada a atividades de produção e circulação de mercadorias, bens e serviços, chefiadas ou dirigidas por uma pessoa física ou jurídica, denominada empresário. Neste sentido são as lições de Carvalho de Mendonça2:
“Empresa é a organização técnico-econômica que se propõe a produzir mediante a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda), com esperança de realizar lucros, correndo os riscos por conta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige esses elementos sob sua responsabilidade.”
A empresa, pois, é a organização dos fatores de produção, isto é, natureza, capital e trabalho, no exercício da atividade econômica que promove a produção e a circulação de bens ou de serviços, com a finalidade lucrativa. Ela é marcada pela profissionalidade. 
Para Fran Martins3, a empresa é objeto de direito, e não sujeito de direito. Tem-se, portanto, que a empresa é a atividade desenvolvida pelo empresário, este sim o sujeito do direito.
Mas, surge uma pergunta de fundamental importância: quem é o empresário? 
Sua resposta é dada pela própria Lei 10.406/02. Senão veja-se:


4. Definição de empresário
Diz o artigo 966, do novel Código Civil brasileiro:
“Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.”
O empresário, pessoa física ou jurídica, é, destarte, o sujeito de direitos que organiza a empresa e assume o risco do empreendimento, com profissionalidade. 
A doutrina conservadora ainda insiste em distinguir atividade empresarial da atividade comercial. Por conseguinte, ainda persiste no cenário jurídico nacional a diferenciação entre empresário e comerciante.
A distinção entre tais atividades está apoiada nos famigerados “atos de comércio”, que têm seu fundamento básico na intermediação ou interposição de trocas de bens. Neste passo, comerciante seria aquele que desenvolve atos do comércio. Desta forma, as pessoas que não praticam intermediação não seriam consideradas comerciantes; via de conseqüência, não se beneficiariam dos direitos e vantagens inerentes a esta classe.
Quem define o comerciante, albergando os famigerados “atos de comércio”, é o vetusto Código Comercial, de 1.850, que em seu artigo 4º, diz ser comerciante o que “faça da mercância profissão habitual”. E os ditos “atos de comércio” estão arrolados no art. 19 do Regulamento 737/1.850.
Ocorre que este Regulamento 737/1.850 se valeu de um sistema eminentemente subjetivista, pouco claro e seguro, ao explicar o que são atos de comércio, causando dificuldades e mesmo contradições na definição e corolários de comerciante. 
Viu-se, por isso, que a “Teoria dos Atos do Comércio” era insuficiente para garantir as relações mercantis. Assim, o Brasil observou uma fase de transição em que paulatinamente veio a ser adotada a “Teoria da Empresa”, deixando fora do alcance do Direito Comercial tão somente as atividades desempenhadas pelas empresas rurais, as que envolvem transações imobiliárias e as atividades desenvolvidas em caráter intelectual/científico. 
Essa “Teoria da Empresa” dá prioridade à organização dos fatores de produção para a criação ou circulação de bens e serviços, não se importando com nomenclaturas.
A Lei das Sociedades Anônimas, v.g., por imperativo legal, estende os efeitos comerciais às sociedades civis que adotam, na sua estrutura, este tipo de sociedade por ações. Vê-se que para esta Lei é indiferente se uma sociedade desenvolve “atos comerciais” ou “ato civis”. Em sendo estruturada sob a forma de sociedade anônima, será sempre uma sociedade de cunho mercantil.
O novo Código Civil, neste diapasão, dá ao empresário e comerciante a mesma definição, a saber, empresário. Porém, ressalva que não se considera empresário quem exerce atividade intelectual, científica, literária ou artística. Destarte, agasalha a “Teoria da Empresa”.
Neste sentido, comenta Jorge Ruben Folena de Oliveira4:
“Com o reconhecimento da teoria da empresa, em que se dá prioridade à organização dos fatores de produção para a criação ou circulação de bens e serviços, perdeu sentido a distinção entre as sociedades comerciais e civis, porque, como esclarece José Edwaldo Tavares Borba (1986:26), “a teoria da empresa passaria a informar esse novo critério diferenciador”. 
Deste modo, doravante, quando se verificar na legislação qualquer referência à expressão “comerciante” ou “sociedade comercial”, mister far-se-á interpretá-lo como “empresário” ou “sociedade empresarial”.
Neste caso, surge a pergunta: em face da nova disposição do Código Civil, que iguala o comerciante e o empresário, qualquer tipo de atividade empresarial pode ser objeto de falência, e por conseguinte, do regime falimentar, tendo em vista que o artigo 1º, da Lei de Quebras, fala em comerciante, e não em empresário?
Há de se crer que sim. O empresário é sujeito passivo do pedido de falência. Via de conseqüência, as sociedades civis empresariais estariam fadadas ao regime falimentar, pois não há de se perquirir a existência da prática de atos de comércio, mas, sim, de atividade econômica organizada, englobando produção, comercialização ou prestação de serviços com fins econômicos. Sim, a prática de atos empresariais.
Ademais, há de se considerar que hoje, algumas atividades empresariais de cunho eminentemente civil, já se encontram sujeitas ao regime falimentar, como, por exemplo, as já citadas sociedades anônimas, as empresas de construção (art. 1.º da Lei 4.068/62), as empresas concessionárias de serviços aéreos (art. 191 da Lei 7.565/68 - Código Brasileiro de Aeronáutica) e o incorporador imobiliário (art. 43, III, da Lei 4.591/64). 
Além disso, o Projeto de Lei 4.376-A, de 1993, que regula a falência, a concordata preventiva e a recuperação da empresa, em trânsito pelo Congresso, que virá a substituir a atual Lei de Falências (Dl 7661/45), dispõe que o sistema de recuperação e liquidação de sociedades atinge não só as de cunho comercial, como também as de índole civil, incluindo-se até mesmo as empresas públicas e as sociedades de economia mista. 
Peremptório ao caso é o artigo 1.044, da Lei 10.406/02 (Código Civil), ao rezar que “a sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da falência.”
Pelo exposto, para fins falimentares não haverá necessidade de saber-se se a atividade empresarial é comercial ou não. Em sendo sociedade empresarial, ou mesmo empresário individual, sujeitar-se-á ao regime falimentar do Decreto 7.661/45. Ao adotar a “Teoria da Empresa”, a legislação não mais distingue empresário de comerciante. Ambos estarão sujeitos ao mesmo regime.
Apenas uma ressalva importante faz-se mister: à luz do artigo 1.044, a sociedade empresária pode falir. Contudo, o Código contempla um outro tipo de sociedade, qual seja, a sociedade simples. Esta, em razão da clara intenção do legislador, não estará sujeita à falência.


5. Atividade rural como atividade empresarial.
Mesmo os adeptos da “Teoria da Empresa”, não aceitam a atividade rural como atividade empresarial. Contudo, pelo iminente Código Civil, tais atividades são consideradas empresariais. O artigo 970 diz que, inclusive, a lei lhes assegurará tratamento diferenciado e simplificado no tocante à inscrição e aos efeitos, sendo seguido pelo artigo 971, que dispõe que o empresário rural poderá requerer sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis, “caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro”.
E terminante é o artigo 984, que assegura ao empresário rural inscrito no Registro Público de Empresas Mercantis de sua sede, equiparação às sociedades empresárias, para todos os efeitos.
Assim, a atividade rural, depois de inscrita no Registro Público de Empresas Mercantis, ganha status de atividade empresarial.


5.1. Atividade Intelectual, literária ou artística como atividade empresarial
O parágrafo único, do artigo 966, do Código Civil, dispõe não se considerar empresário “quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.”
Num primeiro momento, resta concluir que as atividades de cunho estritamente intelectual, literária ou artística, não são atividades empresariais. Porém, o próprio parágrafo único, do artigo ora citado, faz uma interessante ressalva. Mesmo estas atividades, se se constituírem elemento da empresa, isto é, elemento da atividade do empresário, poderão igualmente ser consideradas atividades empresariais, desde que não haja vedação legal em outra lei específica. 
Neste sentido, os advogados. Conforme o artigo 16, da Lei 8.906/94, não podem existir sociedade de advogados que possuam características mercantis.5 Assim, os advogados não formarão sociedade empresarial, mas sim mera sociedade simples, que veremos alhures do que se trata.


6. Capacidade para ser empresário
De maneira extremamente genérica, o vindouro Código, no artigo 972, diz que “podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.”
Assim, há de se distinguir entre os capazes e os impedidos. Capazes são aqueles que estão no exercício da capacidade de gozo e da capacidade de fato. Deveras, são os denominados absolutamente capazes, que se encontrem fora do rol disposto nos artigos 3º e 4º, do novo Código Civil.
Se a incapacidade for adquirida, ulterior ou incidente, como, por exemplo quando um capaz se torna incapaz por ter sido acometido de demência, poderá continuar a empresa por meio de representação ou assistência, depois de autorização judicial, “após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.” É o que se depreende do artigo 974.
A nova legislação, neste caso, condiciona a expedição do alvará judicial à exclusão dos bens do incapaz, que este já possuía ao tempo da interdição, à sujeição aos termos da empresa.
Diferente é o caso do impedido legalmente de exercer a empresa, que o faz. Conforme o artigo 973, “a pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas”


7. Da responsabilidade dos sócios
O Código Civil de 1.916 adotou essencialmente o princípio do “universitas distat a singulis”, contemplando no seu artigo 20 que “as pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros”.
Porém, alguns adelgaçamentos deste princípio foram paulatinamente sendo incorporados ao nosso sistema jurídico, mormente quando se tratava de débitos deixados pela pessoa jurídica.
Neste contexto, o artigo 596, do Código de Processo Civil, já permitia, ainda que em casos previstos em outras leis, que o sócio pagasse pelas dívidas da sociedade.
Neste contexto, o artigo 135, do Código Tributário Nacional, abrangia a responsabilidade pelos débitos tributários aos sócios, diretores, gerentes e representantes das sociedades.
E, mais recentemente, o artigo 28, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, trata expressamente da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, quando, em linhas gerais, for obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos causados aos consumidores.
A desconsideração da personalidade jurídica, versão tupiniquim da “disregard of legal entity”, é a teoria do superamento da personalidade jurídica das pessoas jurídicas, para atingir a responsabilidade dos sócios, visando impedir à consumação de fraudes e a abusos de direito cometidos através da sociedade. Por conseguinte, não se admite a personalidade jurídica como um direito absoluto diante da presunção do proveito econômico dos sócios em relação aos frutos da sociedade comercial.
Essa teoria foi agasalhada pela Lei 10.406/02 (Código Civil), que em seu artigo 50, prevê: 
“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”
Deste modo, certas obrigações da sociedade, sobretudo aquelas de cunho pecuniário, poderão ser carreadas aos sócios, quebrando-se a rigidez da distinção patrimonial existente entre a pessoa jurídica e os sócios que a compõem.
Contudo, “os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.”6


8. Sociedade entre cônjuges
Há ainda muita discussão sobre a possibilidade de cônjuges formarem uma sociedade comercial, tendo em vista implicações quanto ao regime de bens. A Lei 10.406/02 soterra tais discussões, ao dispor: 
“Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.”
Há, pois, possibilidade de sociedade entre cônjuges, salvo se forem casados no regime da comunhão universal de bens.


8. Supressão da outorga uxória para determinados casos de alienação de bens imóveis
Pontifica o artigo 978:
“Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.”
Perdurava a severidade legal de que um cônjuge apenas e tão-somente poderia alienar ou gravar um imóvel seu, se possuísse a autorização conjugal. Em caso contrário, deveria propor uma ação judicial de suprimento de consentimento.
Isto causava complicações no caso das empresas individuais, em que via de regra o patrimônio do titular se confunde com o patrimônio da pessoa jurídica.
Com o advento do novo Código Civil, o empresário casado poderá alienar ou hipotecar os imóveis que são próprios da empresa, sem necessidade da outorga de seu cônjuge. É uma clara exceção à regra da impossibilidade de alienação de bens imóveis sem a autorização do cônjuge.


9. Estabelecimento empresarial e seus desdobramentos
Durante muito tempo pairou dúvidas sobre o que seria considerado “estabelecimento comercial”. Para os mais afoitos, “estabelecimento comercial” se confundia com a própria sede física da atividade empresarial.
O florescente Código Civil, em seu artigo 1.142, sepulta qualquer dúvida, ao dispor:
“Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou sociedade empresária.”
Os Estabelecimentos Comerciais, também chamados de Fundos de Comércio ou Aziendas7, não são portanto o local da atividade do comerciante, mas sim toda a construção intelectual das atividades, os equipamentos (corpóreos e incorpóreos) que o empresário utiliza para desenvolver a sua atividade. São os móveis, utensílios, marca, logotipo etc.
Enfim, o estabelecimento comercial, agora denominado de estabelecimento empresarial8, é todo o complexo dos elementos, o conjunto de bens que o empresário ou a sociedade empresarial organiza para a atividade da empresa. É o instrumental da atividade do empresário.
Já o local de situação da empresa, a sua localização, denomina-se ponto comercial, ou agora ponto empresarial, que, como visto, não guarda similitude com o estabelecimento empresarial.
O Código tratou de questões interessantes atinentes ao estabelecimento empresarial. Por citar, o artigo 1.144 assegurou que somente valerá a alienação, usufruto ou arrendamento do estabelecimento perante terceiros, “depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.”
Disse também que o sucessor responde pelos débitos do sucedido, continuando o alienante do estabelecimento solidariamente obrigado pelos créditos vencidos no prazo de 01 (um) ano a contar da publicação na imprensa oficial da alienação. Quanto aos débitos vincendos, cuja origem sejam anteriores da alienação, esse prazo de 01 (um) ano contar-se-á a partir do vencimento destas obrigações9.
Este regramento parece conflitar com o disposto no artigo 1.003, do Código Civil, que prevê ser de até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, a responsabilidade solidária do cedente da cota social com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio10.
Também neste intuito, o artigo 1.032 assevera que “a retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação.”
Parece-nos que a melhor solução é aplicar o prazo de 02 (dois) anos de responsabilidade ultrativa do sócio, em se tratando de alienação de cotas sociais de sociedades simples, e aplicar-se o prazo de 01 (um) ano, nas alienações ou cessões de estabelecimentos de sociedades empresariais.
Por outro turno, o sócio, admitido em sociedade já constituída, não se exime das dívidas sociais anteriores à admissão11.
Outra questão dirimida pelo novel Código diz respeito à cláusula de não restabelecimento da atividade comercial, pelo antigo alienante, com o fito de se preservar a clientela. Quando alguém adquire um “estabelecimento empresarial”, está também interessado na clientela deste “fundo empresarial”. Logo, se o antigo proprietário iniciar um outro estabelecimento empresarial, com a mesma atividade, possivelmente atingirá a mesma clientela.
Assim, impõem-se limitações ao restabelecimento da atividade empresarial, pelo antigo alienante, com o fito de se preservar a clientela do “estabelecimento empresarial”, que também é de real interesse do adquirente.
Amiúde, muitos contratos de trespasse de estabelecimentos contém cláusulas neste sentido, de se impedir o restabelecimento da atividade empresarial.
Visando disciplinar a matéria, o Código Civil vicejante impôs ao alienante, salvo autorização expressa, não fazer concorrência ao adquirente do estabelecimento empresarial, nos cinco anos subseqüentes à transferência, e em caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição persistirá durante o prazo do contrato12.
Todavia, despontam algumas ponderações quanto ao tema. Devem ser consideradas as limitações geográficas, pois se a nova empresa for montada longe e não influir na clientela do estabelecimento alienado, não lhe representando concorrência, não poderá haver limitações, sob pena de infração aos ditames constitucionais dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.13
Outrossim, a restrição deve ser somente com relação ao mesmo gênero da atividade do estabelecimento alienado, pois se a nova empresa tiver uma atividade diversa, poderá ser iniciada sem problemas, sob os mesmos auspícios constitucionais do parágrafo anterior.
Contudo, alguns, visando a burla da lei, iniciam nova atividade empresarial mediante interposta pessoa, com o propósito de ludibriar a cláusula de não restabelecimento da atividade comercial. Em isto se operando, resta evidente o intento ilegal, e o adquirente poderá interpor as medidas judiciais cabíveis, mormente as tutelas específicas de não fazer, com a cominação de astreintes diárias.


10. Dissolução da sociedade
A dissolução societária total foi tratada nos artigos 1.033 e seguintes do novo Código Civil, sem maiores inovações, sendo oportuno lembrar que neste caso será nomeado um liquidante, com os poderes previstos nos artigos 1.102 e seguintes. 
Um assunto sempre tormentoso é o falecimento de um dos sócios e a continuidade da sociedade. Em se tratando de sociedade por comandita simples, diz a nova Lei Civil que “a sociedade, salvo disposição do contrato, continuará com os seus sucessores, que designarão quem os represente”14
No caso das sociedades simples, cujo regramento entendemos aplicáveis também às sociedades empresariais, a quota do sócio falecido será liquidada, dando-se primazia à continuidade da empresa, salvo se o contrato dispor de maneira diversa, ou os sócios deliberarem encerrar as atividades. Também, em havendo acordo entre os herdeiros e os sócios, estes poderão assumir a quota social do sócio falecido.
Impende apenas observar que “nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua.”15
Encerrada a liquidação, promover-se-á o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica.
Contudo, inovação significativa teve o legislador ao tratar da dissolução parcial. A dissolução parcial, como criação doutrinária e jurisprudencial, foi perfeitamente integrada a nosso ordenamento jurídico com base no Princípio da Preservação da Empresa, e veio conciliar a continuidade empresarial garantindo, ao mesmo tempo, o exercício do direito de retirada. Neste sentido leciona Fábio Toledo Pedroso de Barros16:
“É certo que nenhum sócio pode ser escravo da própria sociedade que constituiu conjuntamente com os demais sócios, porém é relevante a preservação da empresa garantido-se o direito de os sócios permanecerem na atividade empresarial. “
Se a sociedade é um vínculo unindo todos os sócios para a realização de um fim comum, esse vínculo se desfará desde que um dos sócios manifeste o desejo de dele não mais fazer parte, ou, de outra banda, quando os demais sócios não sentirem a “affectio” por um dos sócios minoritários.
Deste modo, atendendo aos reclamos da doutrina e da jurisprudência, o novo Código Civil tratou da questão “da resolução da sociedade em relação a um sócio”. 
É assegurado ao sócio que não deseje mais manter-se na sociedade, dela se retirar, tão-somente notificando os demais sócios com um período mínimo de 60 (sessenta) dias, no caso das sociedades por prazo indeterminado17. Contudo, em se tratando de sociedades por prazo determinado, o sócio retirante há de invocar uma causa justa e prová-la judicialmente.
No caso da sociedade pretender a exclusão do sócio, far-se-á mister uma ação judicial para tal fim, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, em casos de falta grave. Não será mais possível a exclusão extrajudicial do sócio por simples deliberação da sociedade, salvo no caso de descumprimento de obrigações assumidas no contrato social. 
Excluído o sócio, deverá receber pelo seu quinhão, mediante um procedimento de apuração de haveres.
O Código, de maneira lacônica, simplesmente assevera que o valor da cota do sócio retirante “liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado.”
Inova-se em relação ao Decreto 3.708/19, que em seu artigo 15, ao tratar da liquidação das sociedades por cotas de responsabilidade limitada, fazia referência ao último balanço comercial aprovado.
Com a nova disposição, protege-se o sócio retirante de balanços desatualizados, de forma a empobrecê-lo indevidamente, de forma a se apurar os haveres da maneira mais próxima à realidade do valor do patrimônio social e suas respectivas cotas. 
A antiga orientação de que a apuração dos haveres dar-se-ia pelo último balanço comercial era tão anacrônico, que o próprio Supremo Tribunal Federal já havia sumulado quanto à matéria, dispondo que “na apuração de haveres, não prevalece o balanço não aprovado pelo sócio falecido, excluído, ou que se retirou”.18 
Assim, é de rigor a apuração judicial do quinhão pertencente ao sócio retirante, pagando-se-lhe o devido. Para tanto, impõe-se, a avaliação judicial de todo o fundo da empresa, incluindo ativos, fundo de comércios, direitos de exploração da marca, clientela, aviamento etc.
Ademais, o pagamento do reembolso deve ser feito integralmente e in pecunia, e não em outros bens sociais avaliáveis, num prazo de 90 (noventa) dias.
No tocante às sociedades por cota de responsabilidade limitada, além das regras já vistas, há ainda o artigo 1.085, que prevê que “ressalvado o disposto no artigo 1.030, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa.”
Para tanto, completa o parágrafo único, “a exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembléia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa.”
No respeitante à exclusão dos sócios minoritários, em se tratando de sociedade de cotas por responsabilidade limitada, passou-se a existir três hipóteses distintas:
a)sócio que não integraliza o capital social: a sociedade o notifica para pagamento em 30 dias. Não o fazendo, estará em mora, e poderá ser excluído da sociedade por deliberação desta, sem intervenção judicial;
b)sócio cujo comportamento este pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos graves: convoca-se assembléia especialmente para esse fim, dando-se ciência ao sócio acusado e lhe permitindo o direito de defesa. Em havendo previsão no contrato social de exclusão por justa causa, a sociedade poderá faze-lo, sem intervenção judicial
c)exclusão por quebra da “affectio societatis”, por falta no cumprimento de obrigações, por incapacidade superveniente do sócio ou em caso de não existir previsão no contrato social sobre a exclusão de sócio que coloque em risco a atividade da empresa: nestas hipóteses, há de se aplicar o artigo 1.030, e a exclusão apenas e tão-somente poderá operar-se judicialmente, salvo se todos os sócios, inclusive o retirante, concordar com sua exclusão.


11. Das diversas formas societárias
Com a unificação do Direito Comercial com o Direito Civil, no futuro Código Civil, desaparece a distinção entre sociedade civil e comercial. Neste desiderato, o Código contemplou a existência das sociedades “não personificadas”, divididas entre “sociedades comuns” e “sociedades em conta de participação, e das “sociedades personificadas”, divididas em “sociedades simples” e “sociedade empresarial”.
Sociedade empresária é aquela destinada à atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens (atividade negocial) ou de serviços (prestação de serviços).19
O artigo 983, do Código Civil futuro, diz que a sociedade deverá ser constituída segundo um dos tipos que ele regula. Neste passo tratou a respeito das sociedades em nome coletivo, das sociedades em comandita simples, da sociedade limitada, da sociedade anônima e da sociedade em comandita por ações, além da sociedade cooperativa.
Como se vê, o Código não contemplou as “sociedades de capital e indústria”, que estavam presentes no antigo Código Comercial, na sua “Parte Primeira”, nos artigos 317 e seguintes.
Em razão disto, adicionando-se o fator de que o artigo 2.045, da Lei 10.406/02 (novo Código Civil), expressamente revogou a Parte Primeira do Código Comercial de 1.850, forçoso concluir que nosso ordenamento jurídico não mais contempla a sociedade de capital e indústria, na qual o sócio capitalista era o gerente, com responsabilidade solidária, e cujo nome figurava na sociedade, ao passo que o sócio de indústria, que contribuía apenas com seu labor, não participava dos prejuízos, mas tampouco poderia ser gerente ou ter seu nome empregado no da sociedade.
Por outro lado, as denominadas sociedades simples são as que não tenham como objeto a produção ou circulação de bens ou serviços, que se não forem revestidas de nenhuma das formas previstas no Código, terão regramento próprio. É o que se extrai do artigo 983, do Código Civil:
“...; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias.
Como já visto anteriormente, as sociedades simples não se sujeitam ao regime falimentar. Apenas as sociedades empresárias estarão afetas à Lei de Quebra.


11.1. Das sociedades “não personificadas”
A sociedade somente adquire personalidade jurídica com a inscrição de seus atos constitutivos. Sem essa inscrição, ter-se-á sociedade irregular ou de fato.
O registro está regulado nos artigos 1.150 e seguintes do novo Código Civil. Em síntese, “o empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária.”20
O registro dos atos constitutivos deve ser feito em até 30 dias contados da data de sua lavratura. Em sendo requerido neste período, o registro retroagirá à data da apresentação dos documentos. Se o pedido de registro for extemporâneo, somente produzirá efeitos a partir de sua concessão.
Conforme Amador Paes de Almeida21, a personalidade jurídica própria da pessoa jurídica traz como conseqüências a existência de patrimônio próprio, distinto do patrimônio dos sócios, geração de direitos e obrigações próprias e capacidade própria de estar em juízo. Deveras, com a inscrição de seus atos constitutivos nasce-lhe a capacidade patrimonial, negocial e processual.
Para alguns, as sociedades de fato e as sociedades irregulares são a mesma coisa. Para outros, elas se distinguem porque as primeiras sequer possuem ato constitutivo, ao passo que as últimas possuem, porém sem estar devidamente inscrito.
O novo código trata de ambas como sendo as “sociedade sem inscrição de seus atos constitutivos”, chamada de “sociedade não personificada comum”. Isto porque, segundo o Código, poderá existir a sociedade não personificada em conta de participação, cuja constituição independe de qualquer formalidade. Nesta, o contrato social obriga apenas os sócios, e ainda que haja inscrição deste contrato, não se lhe conferirá personalidade jurídica alguma.
Esta sociedade em conta de participação possui duas classes de sócios: o ostensivo e o participante. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social.22
Alguns das restrições das sociedades não personificadas comuns já estavam contempladas em leis esparsa. Assim, vedava-se-lhes que interpusessem pedido de falência ou impetrassem concordata. Outrossim, sua escrituração não tinha força probante. E, com a edição do novo Código Civil, restou consolidada a responsabilidade ilimitada e solidárias dos sócios, perante a sociedade e terceiros, sequer lhes sendo de direito o uso do benefício de ordem. Neste desiderato o artigo 990, que prevê:
“Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.”


12. Das Sociedades Anônimas e das Sociedades de Responsabilidade Limitada.
Estas são, sem dúvida, as principais formas societárias existentes no Brasil. O novo Código Civil tratou de ambas. Quanto às Sociedades Anônimas, disse:
“Art. 1.089. A sociedade anônima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposições deste Código.”
Assim, remeteu à lei especial o tratamento das sociedades anônimas.
No respeitante às sociedades de responsabilidade limitada, o novo Código Civil foi bastante abrangente. Tratou de assuntos como: “das quotas”, “da administração”, “do conselho fiscal”, “da assembléia dos sócios”, “do aumento e redução do capital social”, e, finalmente, da “dissolução”. Isto ao longo de 32 artigos, bem mais completos que os já vetusto Decreto 3.708/19, que até a vigência do novo Código “regula a constituição de sociedades por quotas de responsabilidade limitada” ao longo de seus parcimoniosos 19 artigos.
A responsabilidade do sócio continua restrita ao valor de sua quota social. Mas todos os sócios respondem solidariamente pela integralização do capital social. Assim, ainda que o sócio tenha integralizado sua quota, permanecerá responsável pela integralização de todo o capital social.
A cessão as cotas a outras sócios é livre, independentemente da audiência dos demais. Para cedê-las a terceiros, tal cessão somente será impedida pela disposição de ¼ do capital social. Isto salvo se o contrato dispor de modo diverso.
O contrato pode conferir a administração da sociedade a estranhos. A designação deles dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de dois terços, no mínimo, após a integralização.23
Também, há agora expressa previsão legal no sentido de se autorizar a Sociedade por Cotas de Responsabilidade Limitada possuir um Conselho Fiscal, embora facultativamente.
Sobre a dissolução destas sociedades, já vimos em tópico específico.


13. Dos Prepostos
Os artigos 1.169 e seguintes do Código Civil tratam da figura do preposto. Diz, por exemplo, que a preposição não pode ser transferida a terceiros, salvo com autorização expressa, sob pena de responder pessoalmente pelos atos do substituído.
Também se lhe veda que participe de operação do mesmo gênero que lhe foi concedida, ou que negocia por conta própria, perante terceiro.
Após, o Código trata de uma classe especial de prepostos: os gerentes.


14. Da Escrituração
Terminando o Título do “Direito da Empresa”, há o capítulo IV, que trata da “escrituração”.
O Código exige que o empresário e a sociedade empresarial sigam um sistema de contabilidade, com base na escrituração de seus livros, além de anualmente promover o balanço, salvo no caso do pequeno empresário.
O Diário, contudo, é livro necessário a todos os empresários, inclusive os pequenos, Nele serão lançadas, com individuação, clareza e caracterização do documento respectivo, dia a dia, por escrita direta ou reprodução, todas as operações relativas ao exercício da empresa estende-se ao pequeno empresário.
A contabilidade deverá ser confiada a contabilista legalmente habilitado.24
Importante consideração é a trazida no artigo 1.190, que prevê que “nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei.”
Por seu turno, o artigo 1.191 completa dizendo que “o juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência.”
Nesta última hipótese, se a parte negar a entregar os livros, será promovida a apreensão judicial dos mesmos e em caso de não serem encontrados, ter-se-á como verdadeiro o alegado pela parte contrária para se provar pelos livros.
Alguns mais precipitados logo pretenderão opor estes impedimento às autoridades fazendárias. Em vão, contudo, pois o próprio Código impõem que “as restrições estabelecidas neste Capítulo ao exame da escrituração, em parte ou por inteiro, não se aplicam às autoridades fazendárias, no exercício da fiscalização do pagamento de impostos, nos termos estritos das respectivas leis especiais.”25


15. Considerações finais
A unificação do Direito Civil com o Direito Comercial é uma velha aspiração de vasta corrente de juristas. O novo Código Civil seguiu esta orientação, mas de maneira parcial.
Muitos regramentos de Direito Comercial continuam a existir fora do Código Civil, em verdadeiros microssistemas. Assim, ainda persistem o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, a Lei das Sociedades Anônimas, por citar apenas dois.
No entanto, não deixa de serem significativas as introduções e sistematizações trazidas pelo novo Código Civil, máxime à ênfase empregada à “empresa”, sepultando de vez os anacrônicos “atos de comércio.”


Bibliografia
ALMEIDA, Amador Paes. Manual das sociedades comerciais. 10. ed., São Paulo:Saraiva, 1.998
BARROS, Fábio Toledo Pedroso. Direito de retirada do sócio na sociedade limitada: o valor do reembolso. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 770, p. 145, Fev. 2000.
BORGES, João Eunápio. Curso de direito comercial terrestre 5. ed., Rio de Janeiro:Forense, 1969, 
BULGARELLI, Waldirio. O direito das empresas. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1.980
OLIVEIRA, Jorge Rubens Folena de. A possibilidade jurídica da declaração de falência das sociedades civis com a adoção da teoria da empresa no direito positivo brasileiro. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 762, p. 67, Maio. 1999.
MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. 22. ed., Rio de Janeiro:Forense, 1998.
MENDONÇA, J.X. Carvalho de. Direito comercial. 15º ed. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1945, p. 392
REALE, Miguel. http://miguelreale.com.br. Visão geral do novo código civil. [26.05.2002].

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