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CRIMES EMPRESARIAIS - Paulo Eduardo Bueno

Procurador da República,
Mestrando em Direito Penal da USP,
Doutorando da Universidade do Museo Social de Buenos Aires e
Professor de Direito Penal da Faculdade de Direito de São Carlos.

SUMÁRIO: 1. Introdução - A criminalidade econômica como produto da modernidade; 2. A delimitação teórica do Direito Penal Empresarial; 3. A necessidade da intervenção do Direito Penal e a questão da hipercriminalização; 4. A eficácia punitiva - A cifra negra da criminalidade econômica; 5. A problemática da estruturação dos tipos - O abuso dos elementos normativos e das normas penais em branco; 6. Os problemas com a responsabilização do sujeito ativo; 7. Os crimes em espécie - O conteúdo do Direito Penal Empresarial; 8. Alguns aspectos dos crimes tributários e a nova tipificação da omissão do registro do contrato de trabalho; Bibliografia.


1. INTRODUÇÃO - A CRIMINALIDADE ECONÔMICA COMO PRODUTO DA MODERNIDADE


A mudança de século e de milênio certamente sinaliza que a época é de mudanças. Independentemente da vontade dos agentes sociais, o rápido desenvolvimento tecnológico tem condicionado transformações profundas na sociedade. Dentro desse quadro, o Direito Penal não tinha como permanecer estático, necessariamente teria que se adaptar às transformações ocorridas para poder continuar exercendo seu papel tutelar dentro do organismo social. Tal transformação aponta em direção à "socialização", conforme expressão cunhada por FERRANDO MANTOVANI, o que implica fazer do Direito Penal um instrumento também de tutela dos bens e interesses difusos e coletivos, como a saúde, o meio ambiente e a ordem econômica.


De defensor precípuo do patrimônio individual e do status quo, fruto da concepção liberal-individualista do século dezenove, o Direito Penal tende a assumir uma função cada vez mais propulsiva do progresso social ao reprimir aquelas condutas que entravam à construção de uma sociedade mais justa e solidária em que o bem-estar seja garantido a todos.


Embora tenham existido crimes socioeconômicos em todas as épocas, é bastante evidente que essa espécie de criminalidade, que pode ser denominada de "criminalidade de segunda geração", tem a marca da modernidade e desenvolveu-se paralelamente ao crescimento da indústria moderna. Na realidade, o processo de criminalização das condutas que afetam o funcionamento da ordem econômica surge no momento em que o Estado assume uma função intervencionista, o que ocorreu no período posterior à grande crise sofrida pelo capitalismo em 1929. Quanto à danosidade desta forma de criminalidade, basta citar o exemplo dado por RUSSEL MOKHIBER da conspiração para a fixação das tarifas elétricas no início dos anos 60, que custou aos consumidores americanos cerca de 2 bilhões de dólares, valor superior a todos os furtos ocorridos nos Estados Unidos durante alguns anos. 1


2. A DELIMITAÇÃO TEÓRICA DO DIREITO PENAL EMPRESARIAL


Os chamados "crimes empresariais" (corporate crime) são estudados pelo "Direito Penal da Empresa" ou "Direito Penal Empresarial", que é o ramo do Direito Penal Econômico diretamente vinculado à atividade empresarial. 2 Quanto à questão da conceituação de empresa, embora se trate de expressão bastante vaga que pode ter vários significados, parece-nos aceitável a definição econômica proposta por SÁNCHEZ CALERO de "organização de capital e de trabalho destinada à produção ou à mediação de bens ou serviços para o mercado". 3


Já o Direito Penal Econômico pode ser entendido como o conjunto de normas jurídico-penais que protegem a ordem econômica, considerada esta como a regulamentação jurídica da produção, distribuição e consumo de bens e serviços. O crime econômico, ou socioeconômico, como alguns preferem, que é o objeto do estudo do Direito Penal Econômico, foi definido por LIENDEMANN como "aquele ato punível que se dirige contra o conjunto da economia ou contra seus ramos ou elementos funcionalmente relevantes". 4 A diferença entre os crimes econômicos e os patrimoniais tradicionais, como o furto e o roubo, é que ofendem interesses coletivos ou difusos, ou seja, os bens jurídicos são supra-individuais, embora em certos casos também afetem bens de natureza patrimonial individual. É importante assinalar essa diferença porque sob o aspecto da motivação do agente, cujo estudo pertence à criminologia, existe uma coincidência entre essas espécies de crimes - tanto os crimes patrimoniais previstos no vetusto código penal, como os crimes econômicos são produto da ambição humana.


O campo de estudo do Direito Penal Econômico, que sob o aspecto criminológico compreende todos os chamados crimes de colarinho branco (white collor crimes) é mais amplo que o do direito penal empresarial porque abrange, além dos crimes empresariais, a criminalidade dos altos funcionários, a dos profissionais altamente especializados (occupational crime) e a criminalidade da informática, formas de criminalidade, que embora possam muitas vezes estar associadas aos crimes empresariais, não são próprias da atividade empresarial e não necessitam necessariamente da estrutura empresarial.


Convém observar, todavia, que deve ser excluído do campo do Direito Penal Empresarial tanto a criminalidade do empresário, expressão de uma forma de criminalidade muito vaga e heterogênea, como a criminalidade na empresa, que é a que trata dos crimes cometidos contra a empresa por seus funcionários e colaboradores.


Da mesma forma, também não se pode confundir crimes empresariais com "empresas criminosas". Crimes empresariais são aqueles que decorrem da atividade de empresas constituídas para fins lícitos, mas que eventualmente transpõe a linha do ilícito, enquanto que a empresa criminosa, tradicionalmente conhecida como "quadrilha" ou "bando", é a organização constituída precipuamente para a prática de delitos, que enquadra-se no âmbito da criminalidade comum, mas que ultimamente cresceu muito de importância em razão das proporções que assumiu essa forma de criminalidade em nível internacional.


3. A NECESSIDADE DA INTERVENÇÃO DO DIREITO PENAL E A QUESTÃO DA HIPERCRIMINALIZAÇÃO


A primeira questão que se costuma colocar com relação aos crimes empresariais é relativa à necessidade e oportunidade da intervenção penal em um campo que tradicionalmente foi regulado apenas pelos outros ramos do direito, ou, em outras palavras, em que medida a criminalização dessas condutas relativas à atividade empresarial não estaria violando o princípio da subsidiariedade ou da ultima ratio, além de colocar em cheque uma série de outros institutos e princípios garantistas do Direito Penal, especialmente aqueles relativos à culpabilidade e à responsabilidade pessoal.


A preocupação com o efeito dessa moderna criminalidade nos institutos tradicionais do Direito Penal levou o Prof. HASSEMER a propor a criação de um novo ramo do direito, que denominou de "Direito de Intervenção", situado a meio caminho entre o Direito Penal e o Direito Administrativo, sem penas privativas de liberdade, mesmo porque dirigido às pessoas jurídicas, mas com garantias reduzidas ou "flexibilizadas" e de caráter prevencionista, baseado principalmente em tipos de perigo.


A criminalização em excesso, que vai na contramão da moderna tendência da política criminal, nos marcos de um Estado de Direito evoluído e civilizado, mesmo porque todas as formas de punição já se revelaram inúteis e irracionais, no mais das vezes decorre da demagogia e da incapacidade do Estado em resolver os conflitos sociais com os instrumentos apropriados. Aliás, o fenômeno da inflação criminológica, que com muita propriedade o Prof. FERRAJOLI denomina de "elefantíase" do Direito Penal, está no centro das discussões atuais jurídico-penais. Foi justamente essa hipercriminalização ocorrida nos últimos 50 anos que desfigurou e descodificou o Direito Penal, reduzindo sua capacidade de controle da violência e da criminalidade.


Não obstante tudo isso, venceu a posição criminalizadora, não somente no Brasil, mas em nível internacional, de tal forma que rapidamente houve uma extensa produção normativa, com a criação de incontáveis novos tipos penais prevendo a punição das mais diversas condutas ligadas à atividade econômica e empresarial, de tal forma que o Professor FILIPPO SGUBBI, da Faculdade de Bolonha, observou que o delito passou a ser um verdadeiro risco social e tende a perseguir cada vez mais os que estão no centro do poder e desenvolvem atividades socialmente mais significativas. 5


Entretanto, essa tendência parece que vai reverter, mesmo porque a história não caminha de forma linear, mas sempre desenvolve-se através de altos e baixos. Em recente palestra proferida no VI Seminário Internacional do IBCCrim - Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, realizado em São Paulo (outubro de 2000), o já citado Prof. LUIGI FERRAJOLI, da Universidade de Camerino e autor da monumental obra "Direito e Razão", que expõe a teoria do garantismo penal e defende o chamado "Direito Penal Mínimo", após discorrer sobre os graves problemas causados por essa desenfreada onda de criminalização, propôs que ao lado do princípio da reserva legal fosse instituído o princípio da "reserva de código" que consistiria na obrigatoriedade de criação de novos tipos penais apenas através de uma maioria qualificada do Parlamento e desde que o novo tipo estivesse integrado no CP, de forma a se acabar com as chamadas "leis extravagantes".


Essa necessidade de "recodificação" não somente do Direito Penal, mas de todo o ordenamento jurídico, em boa hora foi sentida pelo legislador brasileiro que editou a LC 95 de 26.02.1998, dispondo sobre a elaboração, a redação e a consolidação das leis e que determina expressamente que as alterações da legislação sejam feitas através de acréscimos nos próprios artigos dos códigos já existentes, com a aposição de letras em ordem alfabética. Sem dúvida nenhuma, é o primeiro passo no sentido de uma re-sistematização do Direito pátrio.


Não estamos aqui sustentando a completa descriminalização dos crimes empresariais, mas uma racionalização das punições. Como crimes apenas devem ser considerados aqueles atos que, por sua gravidade, efetivamente coloquem em risco as condições básicas da convivência social e não podem ser controlados por outros instrumentos.


4. A EFICÁCIA PUNITIVA - A CIFRA NEGRA DA CRIMINALIDADE ECONÔMICA


No campo dos delitos empresariais, é patente a inefetividade da punição. Essa larga impunidade que se convencionou chamar de "cifra negra" decorre não apenas das deficiências do processo de criminalização primária, mas especialmente da incorreta valoração da gravidade dessa espécie de ilícito e da falta de identificação social do criminoso-empresário com o criminoso comum. O excesso de criminalização, misturando condutas efetivamente graves com condutas sem qualquer relevância, acaba funcionando como uma espécie de biombo contra a reprovabilidade social do conjunto dos crimes econômicos.
É notório, por outro lado, a vinculação desses empresários com os agentes do Estado de todos os níveis, inclusive os encarregados da repressão penal. A tais fatores deve ser adicionada a complexidade das operações ilícitas, que naturalmente gera dificuldades ao nível probatório e o poder de manipulação dos envolvidos, tudo a funcionar como "filtros" que impedem ou dificultam em muito a chegada dos casos concretos aos tribunais.


Uma melhor eficiência punitiva, no campo da criminalidade empresarial, passa necessariamente por uma série de providências. Ademais de uma racionalização ao nível normativo das condutas que efetivamente devem ser consideradas como delitos e incorporadas aos CPs, torna-se indispensável uma especialização dentro dos órgãos encarregados da repressão penal, não somente no nível policial, mas também na Magistratura e no MP, como vem sendo feito em alguns países da Europa, em especial a Alemanha e a França. Uma outra proposta que tem sido ventilada é possibilitar a iniciativa da ação penal a organizações associativas e sindicatos, da mesma forma que ocorre com relação à ACP.


5. A PROBLEMÁTICA DA ESTRUTURAÇÃO DOS TIPOS - O ABUSO DOS ELEMENTOS NORMATIVOS E DAS NORMAS PENAIS EM BRANCO


Na tipificação dos crimes empresariais é constante a utilização de elementos normativos e de normas incompletas que necessitam ser integradas por preceitos de outros ramos do direito, especialmente da área tributária e administrativa, os quais nem sempre são de fácil acesso e compreensão, especialmente ao nível regulamentar, em constante processo de mutação, cujo conhecimento representa um desafio até mesmo aos especialistas.


Essas contínuas remessas a dispositivos extrapenais geram uma série de problemas não apenas de ordem jurídica, posto que muitas vezes constituem frontal violação ao princípio da legalidade, mas até de ordem prática, dificultando ou até impossibilitando a exata compreensão do conteúdo da proibição, o que fatalmente reduz a capacidade preventiva da norma incriminadora, mesmo porque além da função punitiva, o Direito Penal tem uma inegável função pedagógica. Ademais, o desconhecimento do complemento da norma penal configura o erro de tipo, o que impede a configuração do delito.
Para se ter uma idéia dessas dificuldades, basta se recordar da expressão "em desacordo com o regulamento" contida em vários tipos penais ou as constantes remições dos crimes ambientais à figura da "autoridade competente".


Quanto aos problemas de ordem jurídica, entendemos que a estruturação do tipo penal através de uma norma em branco possui limitações. A norma em branco pode ser completada ou por uma lei em sentido formal, emanada do Legislativo, ou por uma norma regulamentar produzida pelo Executivo. Nesta segunda hipótese, ocorre uma verdadeira delegação de atribuição de um poder para outro, a qual evidentemente tem limites. Assim, no caso em que uma norma em branco venha a ser preenchida por uma norma regulamentar, a matéria complementar deve ser acessória e secundária em relação à matéria da proibição, que é indelegável em virtude do monopólio absoluto do legislativo para a produção de normas penais incriminadoras. Exemplo típico de inconstitucionalidade está no art. 36 da Lei de Entorpecentes que delega a um órgão do Executivo a definição das substâncias que devem ser consideradas entorpecentes, elemento essencial ao conteúdo da proibição penal, posto que se refere diretamente ao "valor tutelado" pela norma.


6. OS PROBLEMAS COM A RESPONSABILIZAÇÃO DO SUJEITO ATIVO


Um segundo problema de caráter geral extremamente complicado no estudo dos crimes empresariais diz respeito à caracterização do sujeito ativo e à responsabilidade dos executores materiais da infração. Com relação a tais questões, a dogmática penal está apenas engatinhando, as soluções normativas são incompletas e as respostas da jurisprudência chegam mesmo a ser desastrosas. Em primeiro lugar, grassa hoje uma infindável discussão a respeito da responsabilidade penal das pessoas jurídicas, que em nosso ordenamento foi introduzida expressamente com a Lei de Crimes Ambientais (L. 9.605/98), da mesma forma que o foi no recente CP francês, contrariando o princípio societas delinquere non potest. Entretanto, embora essa legislação já tenha mais de dois anos e meio, praticamente não se tem notícia de qualquer condenação criminal de pessoa jurídica.


Sob o aspecto normativo, o art. 11 da L. 8.137/90, que trata de crimes tributários, consumeiristas e econômicos, praticamente repetiu a fórmula da co-autoria do art. 29 do CP: "Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade".


Não obstante essa configuração legal, que mantém a exigência da responsabilidade pessoal e a da culpabilidade, a jurisprudência brasileira tem mantido o entendimento de que na fase do oferecimento da denúncia é prescindível a individualização da conduta de cada acusado, bastando para tanto a prova de sua posição de sócio, o que representa uma verdadeira responsabilidade objetiva e vem também na contramão da história, posto que no Direito Penal a tendência é cada vez mais no sentido da subjetivação da responsabilidade, ao contrário do que ocorre no Direito Civil, que cada vez mais tende à responsabilidade objetiva.


Para agravar essa situação, parece que existe hoje uma forte tendência condenatória entre os juízes, especialmente nos casos de sonegação fiscal e apropriação de contribuições previdenciárias, uma espécie de "vindita pública" ou "caça às bruxas" contra aqueles que lesam o erário, como se fossem eles os responsáveis pelos graves problemas financeiros que assolam o país. Temos visto inúmeras sentenças em que os acusados foram condenados simplesmente por serem sócios das empresas, sem qualquer prova de efetiva participação no ilícito. Em um caso desses bastante recente ocorrido em uma Vara da Justiça Estadual de Ribeirão Preto, os dois sócios de uma pequena empresa que nem mais existe foram condenados a 5 anos de reclusão pelo creditamento indevido do ICMS através da utilização de notas fiscais de empresas inexistentes, sem qualquer prova de qual dos dois havia efetivamente lançado as notas fiscais no livro da empresa.


7. OS CRIMES EM ESPÉCIE - O CONTEÚDO DO DIREITO PENAL EMPRESARIAL
Tendo como base as conceituações e delimitações já expendidas e sem pretender fazer uma classificação exaustiva, mas considerando apenas os crimes de maior relevância no atual estágio de nosso ordenamento, podemos considerar como pertencentes ao Direito Penal Empresarial os seguintes crimes:
a) contra a Fazenda Pública - tributários ou fiscais, entre os quais deve ser incluído o de apropriação indébita das contribuições previdenciárias;
b) contra as relações trabalhistas;
c) contra as relações de consumo;
d) contra o meio ambiente;
e) contra a ordem econômica;
f) contra o sistema financeiro;
g) falimentares;
h) contra a propriedade industrial;
i) societários.


8. ALGUNS ASPECTOS DOS CRIMES TRIBUTÁRIOS E A NOVA TIPIFICAÇÃO DA OMISSÃO DO REGISTRO DO CONTRATO DE TRABALHO
Existem basicamente dois nesta categoria: o de sonegação por fraude e o de apropriação indébita de tributos ou contribuições. Com relação aos delitos tributários, a primeira observação é que a simples falta de recolhimento do tributo não é tipificada como crime e nem poderia sê-lo face à vedação constitucional de prisão por dívida. Assim, o conteúdo de reprovabilidade que justifica a incriminação é ou a fraude ou a apropriação.


Quanto à apropriação das contribuições previdenciárias, uma lei bastante recente (L. 9.983/00), em vigor desde 17.10.2000, alterou o CPB, acrescentando o art. 168-A, sob o nomem iuris de "Apropriação Indébita Previdenciária", dando nova tipificação a esse crime que anteriormente estava previsto no art. 95, d, da L. 8.212/91, que restou expressamente revogado. Louvável sob o aspecto da re-sistematização do Direito Penal, essa revogação explícita de um tipo penal e a criação simultânea de outro tipo correspondente vai dar margem a inúmeras discussões quanto à extinção da punibilidade em relação aos fatos anteriores. Por outro lado, a simples inserção no tipo da apropriação indébita também ensejará outra ordem de discussão, relativamente à exigência do dolo específico de apropriar para si, inexistente na tipificação anterior.


Quanto à questão do pagamento do tributo antes do oferecimento da denúncia, cuja possibilidade foi prevista no art. 34 da L. 9.249/95, com relação às contribuições previdenciárias, a partir dessa nova lei, tal pagamento foi facultado apenas até o início da ação fiscal.


Uma outra questão extremamente discutida no âmbito do Direito Penal Tributário é a relativa a eventual dependência do processo penal ao processo administrativo fiscal, ou seja, a colocação do término do processo fiscal como condição de procedibilidade para a ação penal, face ao art. 83 da L. 9.430/96, que determina a remessa ao MP de representação fiscal para fins penais após a conclusão do processo administrativo. Dessa questão decorre uma segunda, relativa à possibilidade de condenação criminal decorrente de um caso no qual a própria Administração reconheceu inexistir responsabilidade tributária?
Quanto à primeira questão, já entendeu o STF que essa norma é dirigida à Administração Fazendária, mas não obsta que o MP promova a ação penal desde que tenha obtido elementos para tanto. Entretanto, quanto à segunda questão, relativa a decisões divergentes na esfera penal e administrativa, a resposta apenas pode ser negativa, mesmo porque deixa de ter qualquer sentido a perseguição criminal se inexistente for o débito tributário, até porque estaríamos diante de uma hipótese de crime impossível.
O que há de mais relevante e atual em relação ao que poderíamos chamar de "crimes trabalhistas" é que no art. 297 do CP foi inserido o § 4º, fazendo incidir na mesma pena (2 a 6 anos de reclusão e multa) a omissão de registro de contrato de trabalho.


BIBLIOGRAFIA
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CORREIA, Eduardo e outros. Direito Penal Econômico. Coimbra: Centro de Estudos Judiciários, 1985.
CURY, Enrique. La Ley Penal em Blanco. Bogotá: Editorial Temis, 1988.
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HASSEMER, Winfried; MUÑOZ CONDE, Francisco. La Responsabilidad por el Producto en Derecho Penal. Tirant lo blanch, Valência, 1995.
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