CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE AS SOCIEDADES NACIONAIS E ESTRANGEIRAS À LUZ DO DIREITO PÁTRIO - Mayra de Souza Scremin
Mayra de Souza Scremin1
Advogada e Administradora de Empresas,
Mestranda em Direito das Relações Sociais da UFPR.
Nota: Inserido conforme originais remetidos pelo autor.
1 - INTRODUÇÃO
Vivemos em um mundo globalizado econômica, política e culturalmente. Com lamento de uns e felicidade de outros, não há como negar essa realidade. Podemos constatar que abalos na economia de um país afetam e modificam a situação de tantos outros, por mais distantes que possam geograficamente estar. O comando político dos países também pode determinar a paz ou a guerra. Culturalmente, as influências do mundo globalizado estão evidentes na sociedade de consumo, em que as marcas e os produtos são conhecidos e encontrados no mundo todo.
Diante disso, a presença de empresas estrangeiras instaladas e em funcionamento no território nacional é comum e crescente. O Estado, então, enquanto administrador, agente normativo e regulador da atividade econômica, deve elaborar previsões legais no ordenamento jurídico que possibilitem a regulamentação das empresas estrangeiras que aqui forem desenvolver suas atividades, a fim de que as empresas nacionais não sejam prejudicadas, tampouco aqueles com quem elas estabeleçam relações comerciais.
A Constituição da República, a Lei de Introdução ao Código Civil de 1916 e o Código Civil de 2002 trazem dispositivos sobre a constituição das sociedades estrangeiras e, por isso, serão objetos de estudo desse trabalho, com a finalidade de traçar considerações iniciais sobre a disciplina das sociedades estrangeiras e alguns reflexos no âmbito brasileiro. Essa pesquisa é necessária para sistematizar e organizar o ordenamento jurídico vigente que, por estar presente em disciplinas diversas, pode causar dúvidas e controvérsias.
Para tanto, será feita a exposição das normas constitucionais correlacionadas ao tema, a definição da sociedade estrangeira, comparada com a nacional, mediante os diversos critérios eleitos pela doutrina e a demonstração das disposições legais pertinentes.
2 - A DISCIPLINA CONSTITUCIONAL
2.1 - BREVE HISTÓRICO
Em fins do século XVII e início do século XVIII, a Europa vivia no Antigo Regime, cuja estruturação era de economia agrícola, política absolutista e sociedade organizada em clero, nobreza e povo.
A França encontrava-se sob o governo de Luís XIV, em regime absolutista também, responsável pela cultura conformista da época.
Todavia, com o crescimento da sociedade burguesa, adveio o desenvolvimento cultural questionador dos valores tradicionais. O esgotamento do feudalismo era contraposto à instauração, mediante o domínio da sociedade burguesa, da política liberal-individualista, do monismo jurídico (Direito produzido unicamente pelo Estado e seus órgãos) e do capitalismo.
O Estado, que antes fora visto como uma aproximação terrena de uma ordem eterna, com a cidade do homem modelada na cidade de Deus, passou a ser considerado como um arranjo mutuamente benéfico entre os homens, voltado para a proteção dos direitos naturais e do interesse próprio de cada um.
Assim, a forma encontrada para se contrapor ao absolutismo, foi mediante a defesa das liberdades individuais. Nesse momento então, o Estado não deveria intervir na economia, pois tal interferência impossibilitaria a instalação do equilíbrio para o qual a economia naturalmente caminhava.
O liberalismo fora inicialmente apresentado pela burguesia capitalista aos camponeses e às camadas sociais exploradas como forma revolucionária de repudiar o antigo regime absolutista e de buscar a “liberdade, igualdade e fraternidade”, obtendo, pois, apoio dessas classes sociais. Com o passar do tempo e com o advento da fase industrial, a burguesia, já com o controle econômico, passa a aplicar a teoria liberal apenas naquilo que lhe convém, tolhindo os direitos das classes desfavorecidas.
O Estado industrial2, eivado pela exploração dos trabalhadores, fora também questionado, provocando a crise no período entre as duas grandes guerras, culminando na atuação do Estado no domínio econômico3. Como leciona José Afonso da Silva, “a atuação do Estado, assim, não é nada menos do que uma tentativa de pôr ordem na vida econômica e social, de arrumar a desordem que provinha do liberalismo”.4
Nessa perspectiva, está a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Ao tratar da ordem econômica5, consta a preocupação com a valorização do trabalho humano6 e com a livre iniciativa7. Com isso se verifica que, apesar da ordem capitalista vigente configurada na consagração principiológica da iniciativa privada, tem-se como prioridade da intervenção estatal a valorização do trabalho humano. Nessa perspectiva, eis os ensinamentos de Luís Roberto Barroso8:
Cabe ao Estado fiscalizar o regular atendimento, pela iniciativa privada, dos princípios de funcionamento da ordem econômica. No desempenho dessa competência, deverá editar normas coibindo abusos contra o consumidor, prevenindo danos à natureza ou sancionando condutas anti-concorrenciais, para citar alguns exemplos. Ao traçar esta disciplina, deverá o Poder Público, como natural, pautar-se no quadro da Constituição, tendo como vetor interpretativo os funcionamentos do Estado e da ordem econômica: livre iniciativa e valorização do trabalho.
A Constituição expõe que a ordem econômica deve se orientar no sentido da busca pela justiça social. José Afonso da Silva questiona como seria possível atingir a justiça social, estando no sistema capitalista, cuja estruturação é mediante a acumulação do capital, resultando na apropriação privada dos meios de produção. Conclui afirmando que o capitalismo concebido há de humanizar-se e que a justiça social será atingida dependendo da aplicação das normas constitucionais que a respeitam.
Elizabeth Accioly9, apresentando outra perspectiva de futuro que alude à disputa de mercados, afirma que os países capitalistas participam de uma nova guerra, qual seja a comercial, com a disputa do controle dos principais mercados consumidores e do cenário mundial. Para se chegar a esse controle, mister a união entre países.
2.2 - A EMPRESA NACIONAL NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
Entre os princípios constitucionais da ordem econômica previstos no artigo 17010, consta no inciso IX “o tratamento favorecido para as empresas11 de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras que tenham sua sede e administração no País.”12 Como veremos adiante, o critério adotado para que uma empresa seja considerada nacional no ordenamento jurídico pátrio vigente é da constituição sob as leis brasileiras, com sede e administração em território nacional.
Importa notar que até 1995, a Constituição distinguia as empresas brasileiras, das empresas brasileiras de capital nacional e das empresas não brasileiras em seu artigo 17113. A empresa brasileira de capital nacional poderia, por determinação legal, ter benefícios especiais14 para desenvolver atividades estratégicas para a defesa nacional ou imprescindíveis ao desenvolvimento do País. Além disso, a lei poderia, em relação à empresa brasileira de capital nacional, estabelecer a exigência de que o poder decisório estivesse sob a titularidade direta ou indiretamente de pessoas físicas domiciliadas e residentes no País ou de entidades de direito público interno quanto às atividades tecnológicas da empresa, bem como percentuais de participação, no capital, de pessoas físicas domiciliadas e residentes no País ou entidades de direito público interno.
A Emenda Constitucional 6, de 1995, revogou esse artigo, desaparecendo o conceito de empresa brasileira de capital nacional, permanecendo apenas o conceito de empresa brasileira que hoje consta no inciso IX do artigo 170 CF.
Assim, não há restrições ao capital estrangeiro15 em empresas nacionais. José Afonso da Silva afirma que “a Constituição não é contra o capital estrangeiro. Não se encontra nada que se oponha a ele; ao contrário, até prevê a possibilidade de sua participação em instituições financeiras (art. 192, III). Apenas estatui que ‘a lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros’, o que constitui exercício regular do princípio da soberania econômica nacional, agora previsto no art. 170, I”.
Maristela Basso também afirma que o capital estrangeiro poderá ser investido na realização de qualquer atividade econômica, desde que não se trate das atividades exclusivas dos brasileiros, prevista na Constituição. No entanto, ela faz uma ressalva importante:
Como pudemos observar, a procedência do capital não constitui critério de determinação da nacionalidade da sociedade. É brasileira a sociedade que tem sua sede no Brasil. Para certos efeitos, no entanto, a nacionalidade da sociedade do capital, inegavelmente, terá relevância. O fato de o critério da origem do capital não ser reconhecido pela lei brasileira como critério definidor da nacionalidade da empresa, não significa dizer que determinadas conseqüências legais (de ordem fiscal, creditícia) não se imponham em função da maior ou menor participação societária estrangeira na composição do capital da empresa16.
Como Fábio Ulhoa Coelho sintetiza17, os empreendedores estrangeiros têm duas alternativas para a exploração de atividade empresarial no Brasil: podem constituir uma sociedade empresária brasileira da qual sejam sócios os acionistas (pois, com a norma constitucional vigente, as empresas estrangeiras podem vir se constituir no território nacional, de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro e, sendo aqui administradas, serão consideradas nacionais, sem qualquer outra exigência acerca do capital, da nacionalidade de seus sócios, etc.), ou pedir autorização para funcionamento, que é, nos dizeres do autor, “hipótese em que não se constitui nenhuma pessoa jurídica nova, apenas se confere licença para a extensão ao Brasil das operações negociais exploradas pelo estrangeiro”.
Diante do que foi exposto, conclui-se que a Constituição alude a um tratamento favorecido às empresas nacionais, dado que tem como pressupostos a proteção da economia nacional18, mas não afasta a participação das empresas estrangeiras no território nacional. Desse assunto trataremos melhor no próximo item.
3 - SOCIEDADE NACIONAL
3.1 - A NACIONALIDADE COMO ATRIBUTO DA PERSONALIDADE
A pessoa jurídica é um ente incorpóreo que pode ser sujeito de direitos.
Fran Martins19 apontou que existem várias teorias justificativas da vida das pessoas jurídicas, sendo a teoria da ficção e a teoria da realidade as mais importantes. A teoria da ficção foi defendida por Ihering, Savigny e Laurent, entre outros, que consideravam a pessoa jurídica um ser fictício criado artificialmente pelo direito positivo, cuja existência depende da vontade do legislador, ou seja, a pessoa jurídica é uma criação legal. Zittelmann, em contraposição, entendia que a pessoa jurídica existe antes que a lei a regule, tendo ela vontade própria. O que Fran Martins conclui é que aceitando uma ou outra teoria, a existência da pessoa jurídica desde há muito foi reconhecida.
A existência da pessoa jurídica se dá a partir do arquivamento de seus atos constitutivos no registro competente, passando a ter, então, personalidade. Da personalidade decorrem várias conseqüências, como ter pa patrimônio autônomo, nome próprio, domicílio e nacionalidade. Por tudo isso, a pessoa jurídica se diferencia das pessoas físicas que lhe deram origem. A característica da pessoa jurídica, oriunda da personalidade, que nos interessa nesse estudo é a nacionalidade.
A doutrina brasileira, em sua maioria, entende que a nacionalidade é um atributo da personalidade da sociedade. Não se pode dizer que há uma unanimidade, porquanto há diferentes correntes sobre a natureza da personalidade da pessoa jurídica como ensina Caio Mário da Silva Pereira20, e isso interfere na nacionalidade. Assim, se a opção for pela teoria ficcionista, que considera a pessoa jurídica apenas uma ficção, ela não terá personalidade, e conseqüentemente, também não terá nacionalidade. Por outro lado, há a teoria da realidade que considera a pessoa jurídica dotada de existência própria ou autônoma, inconfundível com a vida das pessoas físicas que a criou; portanto, qualquer agrupamento suscetível de ter vontade própria e de defender seus próprios interesses terá personalidade, e, ainda uma nacionalidade. No entendimento desse jurista, “as pessoas jurídicas existem no mundo do direito, e existem como seres dotados de vida própria, de uma vida real”.21
Para Roberto Barcelos Magalhães22, a nacionalidade da sociedade está em conformidade com “a lei de sua constituição, não importando a nacionalidade individual dos membros que a compõem, quer se trate de sociedade de pessoas, quer de capitais.”
Tendo claro então que a nacionalidade é um atributo da personalidade da pessoa jurídica, urge ressaltar que no Brasil se adotou a teoria da constituição para determinar que uma empresa seja considerada nacional. De acordo com essa teoria, a nacionalidade brasileira será conferida à instituição que se organizar conforme o ordenamento jurídico pátrio, não importando a nacionalidade dos membros componentes, nem o controle financeiro23. Essa escolha possibilita que a empresa permaneça sem variações na nacionalidade em razão de sub-rogação dos direitos dos membros, por ato entre vivos ou causa mortis.
3.2 - O CRITÉRIO BRASILEIRO: LOCAL DA CONSTITUIÇÃO DA EMPRESA
O critério do local da constituição está demonstrado pelo artigo 11, caput da Lei de Introdução ao Código Civil, que reza: “As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem”.
Também o Decreto-lei 2.627/1940 24, no artigo 60, estabelece: “São nacionais as sociedades organizadas na conformidade da lei brasileira e que têm no País a sede de sua administração”.
Fábio Konder Comparato25 noticiou a dúvida que gerou a promulgação da LICC em 1942, no sentido de haver ou não revogado tacitamente o artigo 60 do Decreto-lei 2627/1940. Isso porque o Decreto impõe como conditio juris da submissão da sociedade à lei brasileira, a localização de sua sede no Brasil, o que não se exige pela LICC. A questão foi resolvida pela doutrina e pela jurisprudência, para esse autor, no sentido de considerar não revogado o artigo 60 do referido Decreto, o qual acabou sendo declarado em vigor com o advento da Lei 6.404/1976, artigo 300.
Rubens Requião26, no entanto, entende que
com o advento do Código Civil, os arts. 59 a 73 do Decreto-lei nº 2627/40 estão superados, apesar da ambigüidade do art. 1.123 que determina que a sociedade que depender de autorização do Poder Executivo para funcionar se regerá pelos arts. 1.123 e segs., sem prejuízo do disposto em lei especial. A lei que rege a sociedade por ações é também especial, e com tal ressalva pode-se concluir que os arts. 59 a 73 do Decreto-lei nº 2627/40 não estarão revogados. Na verdade, a ressalva deve ser entendida como endereçada a outras leis especiais, que não a do anonimato, que possam trazer regras para regular o funcionamento de sociedades que exerçam atividades que mereçam cuidados específicos.
O Código Civil vigente, de 200227, dispõe no artigo 1.126, caput: “É nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração”.
Destarte, a empresa que for constituída no Brasil segundo as leis brasileiras e tenha no País a sede de sua administração será uma empresa nacional, em conformidade com a legislação mencionada. Assim, leciona Fábio Ulhoa Coelho, demonstrando que o direito brasileiro está em consonância com os direitos italiano, português e espanhol no que tange ao critério do local da constituição da empresa para definir a nacionalidade:28
Se dois ou mais estrangeiros, residentes no exterior, e trazendo os recursos de seu país, constituem uma sociedade empresária com sede de administração no território nacional, obedecendo aos preceitos da ordem jurídica aqui vigente, essa sociedade é brasileira, para todos os efeitos. A desconsideração da nacionalidade dos sócios e da origem do capital, na identificação da nacionalidade da sociedade empresária, encontra-se também em outros direitos, como o italiano (Ferrara Jr., 1994:911), o português (Correia, 1975:255) e o espanhol (Sánchez, 1992:156).
Tendo sido mencionado o direito italiano, importa ressaltar os ensinamentos de Santoro-Passarelli29 nesse sentido, cuja contribuição afirma ser a nacionalidade da pessoa jurídica a do Estado onde ela foi constituída, ressaltando que a nacionalidade da pessoa jurídica é diferente da pessoa jurídica singular, embora também se constitua em um vínculo de dependência relevante.
O Código Civil brasileiro atual30 estabelece regras acerca da nacionalidade de suma importância. Uma delas é de que para haver mudança de nacionalidade da sociedade brasileira é mister o consentimento unânime dos sócios ou acionistas31.
Esse codex delimitou regras gerais32 para as sociedades anônimas nacionais cuja constituição dependa da autorização do Poder Executivo federal, caso se pretenda formar seu capital por via de subscrição pública. Para essas sociedades se constituírem é preciso o requerimento da autorização perante o Poder Executivo, a qual deve ser acompanhada de cópia do contrato, assinada por todos os sócios.
Caso a pretensa sociedade nacional seja uma sociedade anônima, a autorização deve ser acompanhada de cópia, autenticada pelos fundadores, dos documentos exigidos pela lei especial. Se, ainda a sociedade tiver sido constituída por escritura pública, bastará juntar-se a certidão ao requerimento a ser encaminhado ao Poder Executivo.
O Poder Executivo, por sua vez, poderá proceder nos seguintes sentidos: poderá conceder desde logo, mediante decreto, a autorização ou poderá condicionar a expedição do decreto ao cumprimento das exigências que lhe impuser. Essas exigências poderão ser de duas ordens: a de alteração ou aditamento no contrato ou no estatuto ou a de comprovação de capacidade de atendimento das condições econômicas, financeiras ou jurídicas especificadas em lei33.
Nos casos em que o Poder Executivo não conceder a autorização desde logo, a sociedade, após expedido o decreto de autorização, tem de demonstrar o cumprimento das exigências (no contrato ou estatuto ou do atendimento das condições que o Poder Executivo entendeu faltantes) em trinta dias no órgão oficial da União, cujo exemplar representará prova para inscrição, no registro próprio, dos atos constitutivos da sociedade. Se a exigência não for cumprida nesses termos, não ocorrerá a autorização, e a sociedade não se constitui. Por fim, a sociedade deve publicar o termo de inscrição no prazo de trinta dias, no órgão oficial da União.
Não havendo prazo estipulado em lei ou em ato do poder público, a autorização será considerada caduca se a sociedade não entrar em funcionamento nos doze meses seguintes à respectiva publicação34.
Obtida a autorização do Poder Executivo e constituída a sociedade, essa deverá proceder à inscrição de todos os seus atos constitutivos, nos termos do artigo 1.132, § 2º do Código Civil.
4 - SOCIEDADE ESTRANGEIRA
4.1 - A SOCIEDADE ESTRANGEIRA E OS REQUISITOS DE SEU FUNCIONAMENTO NO BRASIL
Se a sociedade não possui sede no Brasil e/ou não está organizada consoante a legislação brasileira, a sociedade é estrangeira35.
A sociedade estrangeira, qualquer que seja sua finalidade ou tipo, que pretenda atuar no Brasil terá de ter autorização do governo federal, conforme preceitua o artigo 64 do Decreto-lei 2.627/1940. O interessado deve ir ao Ministério ou agência estatal com competência para fiscalização da atividade a ser exercida a fim de obter a autorização do governo federal. Sendo empresária, seu registro se dará no Registro Público das Empresas Mercantis, operado pelas Juntas Comerciais, as quais deverão ter livro próprio para a inscrição das sociedades estrangeiras. Em não havendo órgão específico que possa determinar a autorização, o representante da pretensa sociedade terá de processar o pedido de autorização de funcionamento perante o DNRC (Departamento Nacional do Registro do Comércio).
O Código Civil vigente, nesse mesmo sentido, disciplina que a sociedade estrangeira36, qualquer que seja o seu objeto, não pode funcionar no País sem autorização do Poder Executivo, ainda que por estabelecimentos subordinados37.
O requerimento de autorização deve estar acompanhado dos seguintes documentos38: prova de se achar a sociedade constituída conforme a lei de seu país; inteiro teor do contrato ou do estatuto; relação dos membros de todos os órgãos da administração da sociedade, com nome, nacionalidade, profissão, domicílio e, salvo quanto a ações ao portador, o valor da participação de cada um no capital da sociedade; cópia do ato que autorizou o funcionamento no Brasil e fixou o capital destinado às operações no território nacional; prova de nomeação do representante no Brasil, com poderes expressos para aceitar as condições exigidas para a autorização; e o último balanço. Esses documentos deverão ser autenticados conforme a lei nacional da sociedade requerente determinar, legalizados no consulado brasileiro da respectiva sede e acompanhados de tradução em vernáculo39.
Eventuais modificações no contrato ou no estatuto deverão ser submetidas à apreciação do Poder Executivo, produzindo efeitos no território nacional apenas após receber a aprovação do governo federal.
Se a sociedade estrangeira der cumprimento às exigências legais, o Poder Executivo expedirá o decreto de autorização, em cujo conteúdo deverá constar o montante de capital destinado às operações no País.
Tendo a sociedade estrangeira obtido a autorização do Poder Executivo, o passo seguinte é se inscrever no registro próprio do lugar em que deva se estabelecer. Para tanto, tal requerimento de inscrição deverá ser instruído com exemplar da publicação no órgão oficial da União do cumprimento das exigências do Poder Executivo, acompanhado de documento do depósito em dinheiro, em estabelecimento bancário oficial, do capital ali mencionado. Arquivados esses documentos, a inscrição será feita por termo40 em livro especial para as sociedades estrangeiras, com número contínuo para todas as sociedades inscritas.
Da mesma forma que a sociedade nacional, a sociedade estrangeira também necessita do decreto do Poder Executivo que autorize seu funcionamento. Todavia, no caso da sociedade estrangeira, o que se busca com tal exigência é proteger os interesses nacionais. Fábio Konder Comparato41 entende que essa não seria a única razão da exigência legal da autorização governamental para funcionar:
Trata-se, antes, mais amplamente, de proteger o interesse das pessoas que podem entrar em relações de negócio com tais sociedades, ou os seus credores a qualquer título. O Estado brasileiro, antes que tais entidades comecem a atuar no País, deve verificar se elas foram regularmente constituídas, segundo a lei estrangeira, ou se se trata de organizações fictícias, que não oferecem, pois, garantias de responsabilidade pelos atos aqui praticados.
Em ambos os casos, o Poder Executivo poderá cassar a autorização concedida42, se a sociedade infringir disposição de ordem pública43 ou praticar atos contrários aos fins declarados no seu estatuto.
A sociedade estrangeira poderá, sem autorização do Poder Executivo, ser acionista de sociedade anônima, exceto nos casos em que a lei expressamente proibir.
Urge destacar que a sociedade estrangeira que funcionar no Brasil44 ficará sujeita às leis e aos tribunais brasileiros, quanto aos atos ou operações praticados no Brasil45. Por isso é obrigatório que essa sociedade tenha permanentemente representante46 no Brasil, com poderes para resolver quaisquer questões e receber citação judicial pela sociedade.
No que tange ao nome, a sociedade estrangeira estabelecida no território nacional funcionará com o nome que tiver no país de origem, podendo acrescentar as palavras “do Brasil” ou “para o Brasil”.47
O Código Civil vigente ainda prevê a hipótese de a sociedade estrangeira admitida a funcionar no País pretender nacionalizar-se, transferindo sua sede para o Brasil48. Nesse caso, a sociedade deverá oferecer, juntamente com o requerimento, os documentos exigidos para a autorização de funcionamento e prova da realização do capital e do ato em que foi deliberada a nacionalização.
Rubens Requião49 faz a ressalva de que sociedade estrangeira não é sinônimo de sociedade multinacional. Para ele, a denominação sociedade multinacional surgiu para designar as grandes empresas, que atuam em muitos países e que têm poderio econômico maior que dos governos nacionais economicamente fracos, podendo interferir na política interna dessas nações. A sociedade multinacional equivaleria à sociedade supranacional, para esse autor.
4.2 - O CAPITAL ESTRANGEIRO
O capital estrangeiro é disciplinado pelas Leis nº 4.131/1962 (Lei de Capitais Estrangeiros) e 4.390/1964, cuja regulamentação se faz pelo Decreto nº 55.762/1965, com alterações posteriores.
São considerados “capital estrangeiro” os bens, máquinas e equipamentos que entram no Brasil sem dispêndio inicial de divisas, destinados à produção de bens e serviços, bem como os recursos financeiros ou monetários trazidos ao Brasil para aplicação em atividades econômicas, desde que pertencentes a pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior.
A participação de capital estrangeiro é restrita apenas no tocante às seguintes atividades: desenvolvimento de atividades envolvendo energia nuclear; propriedade e administração de jornais, revistas e demais publicações, assim como de redes de radio e teledifusão; serviços de saúde; propriedade de áreas rurais e negócios em zona de fronteira; serviços de correios e telégrafos; linhas aéreas com concessões de vôos domésticos e indústria aero-espacial.
No Brasil há dois mercados oficiais de câmbio, regulamentados pelo Banco Central do Brasil. O primeiro denomina-se câmbio comercial ou financeiro que se encontra basicamente reservado a operações de cunho comercial (importação e exportação); investimentos em moeda estrangeira no Brasil; empréstimos em moeda estrangeira a residentes no Brasil; e algumas outras operações envolvendoremessas ao exterior, sujeitas a aprovação prévia das autoridades monetárias brasileiras. O segundo é o câmbio turismo que, apesar do nome, não alude apenas ao turismo, mas também cobre outras operações como transferências unilaterais de recursos. Tanto o mercado de câmbio comercial/financeiro, como o turismo operam com taxas flutuantes, que devem ser negociadas entre as partes.
A diferença entre os dois tipos de mercados de câmbio supra citados é que o câmbio comercial/financeiro tem o acesso a seu mercado limitado a operações que necessitam da aprovação prévia das autoridades monetárias brasileiras, enquanto o câmbio turismo está disponível a operações que não necessitam de qualquer aprovação prévia das autoridades monetárias brasileiras.
Para a realização das operações de câmbio são feitos contratos de câmbio envolvendo a entrada ou a saída de moeda estrangeira.
Todo investimento estrangeiro deve ser registrado perante o Banco Central do Brasil, a fim de efetuar remessa de lucros ao exterior, repatriamento de capital e registro de reinvestimento de lucros. O registro declaratório eletrônico de investimentos externos diretos no País50, instituído pela circular nº 2997/200051 expedida pelo Banco Central do Brasil, é efetuado por meio do Módulo RDE – IED (Registro Declaratório Eletrônico – Investimento Externo Direto), o qual integra o Sistema de Informações do Banco Central – SISBACEN.
Para o registro declaratório eletrônico consideram-se investimentos externos diretos as participações permanentes em empresas receptoras no País, ou, segundo as práticas usuais de mercado, as participações com ânimo de permanentes, detidas por investidor não-residente, pessoa física ou jurídica, residente, domiciliada ou com sede no exterior, mediante a propriedade de ações ou quotas representativas do capital social de empresas brasileiras, bem como o capital destacado de empresas estrangeiras autorizadas a operar no País.
O registro pelo módulo RDE – IED depende de cadastro do responsável no SISBACEN, de acordo com as regras vigentes, sendo caracterizado pela atribuição de um número ao binômio investidor-receptora, sob o qual deverão ser registradas todas as mudanças e posteriores inclusões relativas ao investimento registrado.
4.2.1 - FORMAS DE INVESTIMENTOS DO CAPITAL ESTRANGEIRO
O investimento de capitais estrangeiros pode ser na forma de moeda. Também haverá necessidade de registro no sistema RDE – IED, em que conste o investidor estrangeiro e a empresa receptora. Esse registro é feito pela empresa receptora, no prazo de trinta dias do fechamento do contrato de câmbio, cujo pedido deve ser acompanhado dos documentos referentes à capitalização dos fundos. O registro é feito na moeda estrangeira, ou, por solicitação expressa do investidor, em outra moeda, mantida a paridade cambial, além do registro em moeda nacional.
Os investimentos em moeda não dependem de qualquer autorização governamental. A subscrição do capital ou a participação em empresa brasileira já existente requer apenas a remessa dos investimentos via estabelecimentos bancários autorizados a operar com câmbio. O fechamento do câmbio dependerá do número de registro obtido no sistema RDE – IED.
Outra forma de investimento do capital estrangeiro é pela conversão de créditos externos. Se não houver registro da operação no sistema RDE – IED, há necessidade de autorização prévia do FIRCE. Havendo o registro52 no sistema RDE – IED, será considerada como conversão em investimento externo direto a operação pela qual créditos passíveis de gerar transferências ao exterior, com base nas normas vigentes, são utilizados pelo credor não residente para a aquisição ou integralização de participação no capital social da empresa no País, nos termos do artigo 8º do anexo à circular 2997/2000.
No concernente aos investimentos efetuados via importação de bens sem cobertura cambial, subordinam-se à aprovação prévia do FIRCE e do SISCOMEX. Para efetuar o registro no módulo RDE – IED, os bens, tangíveis ou intangíveis, devem ser destinados exclusivamente à integralização de capital. Esse registro deve ser feito na moeda do país do investidor ou, por solicitação expressa desse, em outra moeda, mantida a paridade cambial.
Nesse tipo de investimento de capital estrangeiro, ao serem os bens importados desembaraçados, a empresa brasileira tem 180 dias para incorporá-los a seu capital, seguidos de mais de 30 dias para solicitar o registro do investimento ao Banco Central do Brasil.
Também é possível o investimento de capital estrangeiro nos mercados financeiro e de capitais brasileiros, seja por pessoa física, jurídica, individual ou coletivo. Essa possibilidade surgiu com a Resolução 2.689/2000 aprovada pelo Conselho Monetário Nacional que criou um portal único em que os recursos externos ingressados no País, por parte de investidor não residente, poderão ser aplicados nos instrumentos e modalidades operacionais dos mercados financeiro e de capitais disponíveis ao investidor residente, seja em renda fixa, seja variável.
Assim, o investidor não residente53 tem o mesmo registro para operar nos mercados de renda fixa e variável que o residente, podendo migrar livremente de uma aplicação para outra. Para ter acesso a tais mercados, o investidor estrangeiro deve constituir representante no Brasil, que será responsável pelo registro das operações, preencher o formulário anexo à Resolução nº 2.689/00 e obter registro junto à Comissão de Valores Mobiliários.
Os títulos e valores mobiliários do investidor estrangeiro deverão54 estar custodiados em entidade autorizada pela CVM ou Banco Central a prestar tal serviço, ou, ainda, registrados, conforme o caso, no Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC) ou em Sistema de Registro e de Liquidação Financeira administrado pela Central de Custódia e de Liquidação Financeira de Títulos (CETIP).
A participação de capital estrangeiro em instituições financeiras está sujeita à aprovação do governo brasileiro, que deve avaliar o interesse nacional, conforme o artigo 52 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Federal.
5 - CONCLUSÃO
Esse trabalho pretendeu demonstrar desde a Magna Carta até as leis especiais como está disciplinada a questão das sociedades nacionais e estrangeiras, eis que trazidas no Código Civil de 2002.
A pesquisa foi realizada com base em obras das mais diversas áreas do direito, como o internacional, o comercial, o civil, o constitucional, o que representa a multidisciplinariedade da matéria. Talvez por isso, muitos autores dos manuais que comentam o novo Código Civil nada ou muito pouco tenham abordado acerca do assunto, pois demandaria maior profundidade em áreas diversas do direito.
A intenção em fazer um estudo sobre essa matéria foi justamente tentar organizar as regras difusas no ordenamento que tratam das sociedades nacionais e estrangeiras, haja vista o mundo globalizado em que vivemos e a conseqüente multiplicação de empresas estrangeiras ou nacionais formadas por capital estrangeiro ou por sócios estrangeiros.
Trata-se de uma abordagem inicial, que não pretende de forma alguma esgotar o tema, mas sim de dar orientações. O direito societário não pode deixar essa matéria à margem, porquanto é importante, para a posição do País na esfera global e de sua proteção, a reflexão e a busca por normas mais viáveis para o sistema econômico, político e jurídico interno.
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