A SUPERFÍCIE NO NOVO CÓDIGO CIVIL - José Rogério Cruz e Tucci

Professor Associado da Faculdade de Direito da USP,
Ex-Presidente da Comissão de Pós-Graduação da FADUSP,
Ex-Presidente da AASP,Advogado em São Paulo.

SUMÁRIO: Introdução; 1 - Perfil histórico: a) Direito romano; b) Direito germânico; c) Direito comum; 2 - Sinopse de comparação jurídica; 3 - Direito brasileiro: a) Código Civil de 1916; b) Novo Código Civil; Conclusão. 

INTRODUÇÃO

A tendendo aos reclamos da dinâmica social, as reformas legais são sempre aguardadas com ansiedade.
No tocante ao nosso Direito Civil, inúmeros e importantes institutos, muitos dos quais já submetidos à prova em outras legislações modernas, foram inseridos no Projeto do Código Civil, que, depois de longa espera, foi aprovado pelo Congresso Nacional.

Dentre as novidades, verifica-se, de logo, por paradoxal que possa parecer, a introdução do velho instituto da superfície.

Daí, porque, entendendo oportuno difundi-lo entre os cultores do direito em nosso País, apresentamos este breve estudo que tem por objeto o perfil histórico e a estruturação atual do direito de superfície em ordenamentos jurídicos alienígenas, bem como em nossa legislação civil recentemente aprovada.

1 - PERFIL HISTÓRICO

a) Direito romano

Informa-nos MAX KASER que desde o Direito romano arcaico se possibilitava ao cidadão (superficiário) construir um edifício em solo público e, mais tarde, em solo particular, não próprio, mediante o pagamento de certa quantia anual (solarium) ao proprietário do terreno (Römisches Privatrechts, 6ª ed., Munique, CHBeck'sche, 1968, p. 116).

Nos primeiros tempos por força do tradicional princípio superficies solo cedit, tudo que fosse edificado sobre o solo pertencia exclusivamente ao seu proprietário. Para que esse inconveniente fosse atenuado, já em época clássica, por meio de um contrato (locatio conductio ou emptio venditio) entre o dominus e o superficiário, assegurava-se a este o direito de construir e de gozar, perpétua ou temporariamente, da construção.

O negócio jurídico entre eles celebrado gerava, então, direito real (ius in re aliena), contrariando, de certo modo, aquele vetusto princípio do ius civile romano, visto que o superficiário podia alienar o edifício, o qual, ademais, era transmissível por ato inter vivos ou mortis causa.

Embora o titular desse direito real desfrutasse de todos os poderes inerentes à propriedade, por certo que não era ele proprietário do edifício. "I romani non concepirono una proprietà di ciò che stava sul suolo sepatia della proprietà del suolo stesso" (cf. SALVATORE DI MARZO, Le basi romanistiche del Codice Civile, Turim, UTET, 1950, p. 1974).

Por outro lado, o direito de superfície era garantido pelo interdictum de superficiebus (análogo ao uti possidetis), que consistia em tutela pretoriana erga omnes.No período pós-clássico, em decorrência de fatores de ordem socioeconômica, ganha importância o instituto da superfície.

Os romanistas não são unânimes quanto à sua natureza jurídica nessa derradeira época do Direito romano.
Em obra específica sobre o assunto, FRANCESCO SITZIA, analisando todos os posicionamentos a respeito, refuta aqueles que vislumbram no direito justinianeu a propriedade de edifício separada da do solo, e conclui que o direito do superficiário - direito real de gozo -, embora muito amplo, jamais poderia ser equiparado ao direito de propriedade, exclusivo do proprietário do solo (Studi sulla superficie in epoca giustinianea, Milão, Giufrè, 1979, p. 109)

Por fim, é de salientar-se que ensejavam a extinção da superfície, a destruição do edifício, a confusão dos titulares, a prescrição extintiva, a renúncia e o não-pagamento do solarium.

b) Direito germânico

BULFONI, no extenso verbete que escreveu sobre o tema, observa que o direito de superfície foi conhecido pelos bárbaros (Superficie [diritto di], Enciclopedia Giuridica Italiana, v. 15, Milão, SEL, s/d. p. 745).

Nos sistemas jurídicos nórdicos nota-se, entretanto, um distanciamento das fontes romanas clássicas no que respeita à superfície. Com efeito, analisando os dados disponíveis, constatamos a desconsideração do princípio da acessão.Admitia-se, então, um direito de propriedade recaindo sobre a superfície distinto daquele atinente ao solo (cf., ainda, BULFONI, op. cit., p. 746).

c) Direito comum

Com o passar dos tempos, em decorrência da fundação da Universidade de Bolonha (1088) e de outras importantes circunstâncias, é redescoberto o estudo do Direito romano como ciência.
Nessa época, a superfície, diferentemente da enfiteuse, não tinha grande expressão, talvez pelo fato de ter-se notado a impossibilidade da existência de dois direitos de propriedade: um sobre o solo, outro sobre o edifício.

Acompanhando, porém, a evolução histórica do instituto da superfície sob a égide do denominado direito comum (romano-canônico), denotamos que, pouco tempo depois, a sua característica mais evidente foi "lo sdoppiamento della proprietà fondiaria in diretta ed utile, coll'assegnazione della prima al proprietario del suolo e della seconda al superficiario ed all'utilista"(cf. BULFONI, op. cit., p. 748).Assim, discrepando do Direito romano, para os intérpretes medievais, o superficiário não era titular de um ius in re aliena, mas possuía um domínio útil.

No âmbito do direito canônico, que passou a ser sistematizado ao lado da investigação científica que se passou a fazer das fontes jurídicas romanas, conquanto mais restrito, o direito de superfície era também conhecido.Dotado de peculiaridades marcantes, possivelmente para resguardar a propriedade eclesiástica, não se admitia a alienação do bem edificado pelo superficiário.

Por outro lado, quanto ao objeto da superfície, o direito romano-canônico estendeu-se a outra atividade econômica, muito embora DONELO, nas esteira dos textos justinianeus, afirmasse que apenas as construções é que podiam constituir objeto do ius superficies (Opera ominia, II, Roma, J. Salviucci, 1828, p. 1.294).

Na verdade, além de ter sido modificado o rigor do princípio da unidade do domínio, tendente a uma separação entre propriedade do solo e propriedade do edifício, reconheceu-se também a possibilidade de concessões ad plantandum (cf. LINO SALIS, Superficie [diritto vigente], Novissimo digesto italiano, v. 18, Turim, UTET, 1971, p. 945).

2 - SINOPSE DE COMPARAÇÃO JURÍDICA

Com referência às legislações contemporâneas, o Código Civil italiano, de 1942, contempla a superfície nos arts. 952 a 956.
Na esfera desse ordenamento jurídico, ao proprietário é lícito, mediante concessão ad aedificandum (e não para plantação: art. 956), manter sobre o solo uma construção em favor de terceiro que adquire a propriedade.

Após definir os limites do instituto, contrariando a orientação vigorante na experiência jurídica romana, ainda no art. 952, preceitua que o superficiário pode alienar a propriedade da construção existente, separadamente da propriedade do solo. Acata-se, então, a duplicidade do domínio.
A superfície, ademais, pode ser constituída por tempo determinado, sendo que, expirado o prazo, o direito extingue e o proprietário do solo torna-se senhor da construção (art. 953).
Ainda, como causas de extinção do direito de superfície, a legislação italiana sub examine dispõe expressamente a destruição do edifício e a prescrição (art. 954).

Interessante observar que esse último dispositivo legal determina que as normas precedentes devem ser aplicadas também "no caso em que é concebido o direito de fazer e manter construções sobre o solo alheio", estendendo, destarte, os limites tradicionais do direito de superfície.
Já o atual Código Civil português, de 1966, sistematizou minudentemente o instituto em referência nos arts. 1.524 a 1.542.

Definindo-o no art. 1.524 ("O direito de superfície consiste na faculdade de construir ou manter, perpétua ou temporariamente, uma obra em terreno alheio, ou de nele fazer ou manter plantações"), traça seus limites no subseqüente (art. 1.525), inadmitindo que tenha por objeto "a construção de obra no subsolo a menos que ela seja inerente à obra superficiária".

Quanto à sua constituição, o art. 1.528 preceitua que o direito de superfície pode ter como origem um contrato, testamento ou usucapião e, ainda, "pode resultar da alienação de obra ou árvores já existentes separadamente da propriedade do solo".

Não obstante possa parecer à primeira vista que o direito português, a exemplo da já examinada legislação italiana, não tenha guardado fidelidade às fontes romanas, é certo que, quanto à natureza, o direito de superfície é considerado como um ius in re aliena.No ato de constituição do negócio estipular-se-á uma única prestação ou prestações anuais, sempre em dinheiro, que o superficiário deverá pagar ao proprietário do solo (art. 1.530).

A superfície, outrossim, segundo o disposto no art. 1.535, é transmissível por ato inter vivos ou mortis causa, resguardando-se ao proprietário do terreno o direito de preferência. Elencam-se como causas de extinção as seguintes: a) se o superficiário não concluir a obra ou não plantar dentro do prazo fixado; b) se, destruída a obra, o superficiário não a reconstituir; c) pelo decurso do prazo, se constituída por tempo certo; d) pelo desaparecimento ou inutilização do solo; e) pela expropriação por utilidade pública (arts. 1.536 e ss.).

3 - DIREITO BRASILEIRO

a) Código Civil de 1916

O direito de superfície, como se sabe, não resulta da tradição jurídica de nosso ordenamento jurídico como também não figurava nas legislações revogadas pelos atuais Códigos da Itália e de Portugal. No Brasil, aliás, foi abolido pela lei de 24 de setembro de 1864, que deixou de enumerá-lo entre os direitos reais.

É bem verdade que CLÓVIS BEVILÁQUA, provavelmente sentindo a necessidade de ressuscitar o instituto estudado, inseriu-o no Projeto de Código Civil por ele revisto, no art. 802: "Somente se consideram direitos reaes, além da propriedade: a) ...; b) a superfície;...", sistematizando-o nos arts. 826 a 832 ("Art. 826. O proprietário de um imóvel pode conceder a terceiro, por título oneroso ou gratuito, o direito de plantar, edificar, ou assentar qualquer obra ou usar de qualquer modo da superfície do solo...").
Quando de sua tramitação no Congresso Nacional, a matéria foi examinada por BENEDITO DE SOUZA, que, em seu parecer, assim se expressou: "A Comissão, desconhecendo qualquer utilidade na restauração deste instituto, há muitos anos abolido entre nós, é de parecer que seja eliminado do projecto" (Código Civil brasileiro, trabalhos relativos à sua elaboração, Rio de Janeiro, Impr. Nacional, 1918, p. 904).
E, desse modo, acolhida tal proposição, o nosso Código Civil foi promulgado deixando de contemplar o instituto da superfície.

b) Novo Código Civil

O novo Código Civil foi aprovado pela L. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, publicada no DOU no dia seguinte e programado para entrar em vigor um ano após esta data.Nos 2.046 artigos que compõem o novel Diploma, há realmente alterações significativas na estrutura das regras que regulamentam o cotidiano dos brasileiros (v., para uma análise global, CARLOS ROBERTO GONÇALVES, Principais inovações no Código Civil de 2002, São Paulo, Saraiva, 2002).O novo Código Civil reconhece, com efeito, que, hoje, os tempos são outros. As tendências das sociedades contemporâneas, no que se refere ao direito, diferentemente das idéias de um passado não distante, visam a engrandecer o aspecto social, como, em particular, denota-se, primo ictu oculi, da redação da codificação recém promulgada.

Essa, aliás, parece ter sido a maior preocupação dos renomados juristas integrantes da Comissão de Elaboração do Projeto, como preconiza, em todos os quadrantes do País, o seu ilustre Supervisor, Prof. MIGUEL REALE.

Quanto aos direitos reais, em especial, estabeleceu-se "um espírito de maior comunhão no sentido da propriedade. Se esse espírito tivesse existido, o Estado não teria motivo para interferir. Quer dizer, é uma espécie de previsão: que a sociedade civil o faça antes que o Estado se lembre de fazê-lo pela força" (MIGUEL REALE, O Estado de São Paulo, 26.11.1983, e em publicação do Ministério da Justiça, 1984, p. XXVII).

Ora, seguindo essas diretrizes básicas é de supor-se que EBERT CHAMOUN, emérito romanista, a quem coube a revisão da matéria pertinente ao direito das coisas, fora buscar nas fontes da experiência jurídica romana a idéia de inserir na nova legislação o modelo legal da superfície, a fim de que se desse maior mobilização ao direito de propriedade.

Pois bem, com redação mais aperfeiçoada do que aquela constante do Projeto, o instituto da superfície foi então recolhido no novo Código Civil, regrado pelas seguintes disposições:

"Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.
Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão.

Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente.

Art. 1.371. O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel.

Art. 1.372. O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros.
Parágrafo único. Não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência.

Art. 1.373. Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições.

Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida.

Art. 1.375. Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário.

Art. 1.376. No caso de extinção do direito de superfície em conseqüência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um.

Art. 1.377. O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que for diversamente disciplinado em lei especial."

Ao examinar a matéria, verifica-se, de logo, que perfilhando o Direito comum e o Direito português, o objeto da superfície pode recair sobre construções e plantações.
Nota-se que, dada a natureza do negócio, reclama ele escritura pública devidamente registrada na matrícula do respectivo imóvel.

Ocorre, ainda, uma inovação relativamente às outras legislações, no art. 1.371, obrigando o superficiário pelos encargos e tributos que recaiam sobre o bem imóvel.Ademais, a superfície pode ser transferida a outrem, sendo impossível, todavia, pactuar-se pagamento, a qualquer título, pelo negócio (art. 1.372, parágrafo único).

Como bem esclarecido pelo culto e experiente advogado, PEDRO ROMEIRO HERMETO (O direito de explorar área de terceiro, Gazeta Mercantil, caderno Legal & Jurisprudência, ed. 21.10.2002, p. 2), deve ter-se "presente que o proprietário poderá alienar o imóvel, e o superficiário poderá ceder e transferir o seu direito de superfície, respeitando o direito de preferência de cada um. Nessa hipótese, em caso de alienação ou cessão, vale observar que a superfície, como direito real, vincula o imóvel gravado, acompanhando-o sempre. Com a ocorrência do termo final, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o imóvel, construção ou plantação, independentemente de indenização".

Não é preciso assinalar que o inadimplemento do superficiário no que concerne às obrigações contratadas, sobretudo o não-pagamento da renda estipulada, ou, ainda, o desvio do escopo da construção ou da plantação ajustada, enseja a rescisão do contrato, sendo certo que o proprietário poderá também pleitear as perdas e danos (v., nesse sentido, PEDRO ROMEIRO HERMETO, O direito de explorar área de terceiro, loc. cit.).

E, de resto, apesar da nova roupagem que se lhe conferiu, o direito de superfície, no novo Código Civil, guarda muita semelhança com os princípios tradicionais que regem o instituto em outras legislações modernas, em especial, a portuguesa.

Saliente-se que se descortinava inviável a emenda que foi apresentada, durante o processo legislativo, para a modificação da redação do art. 1.369 (então art. 1.368). Tratava-se da proposta de nº 708, do Deputado CANTÍDIO SAMPAIO, que pretendia a inclusão, no direito de superfície, do uso do espaço aéreo.O parlamentar LAURO LEITÃO, relator e parecerista da matéria, entendendo que o acatamento dessa emenda desfiguraria o instituto, opinou, com muita propriedade, pela sua rejeição ...

CONCLUSÃO

Não resta a menor dúvida de que, nas organizações sociais modernas, a nossa em particular, o instituto da superfície se mostra de grande utilidade para que haja maior dinamização do domínio, resultando, por via de conseqüência, em maior proveito do solo improdutivo ou inculto, e, no plano técnico-jurídico, para atender a situações concretas que vêm sendo consolidadas de modo totalmente irregular.
Na verdade, análogo ao direito real de superfície, a L. 10.257/01 (Estatuto da Cidade ou Lei da Reforma Urbana), estabeleceu, nos arts. 21 a 23, a superfície urbana, fomentando a utilização do solo, do subsolo ou do espaço aéreo do terreno.

Desse modo, o direito real de superfície, como contemplado em nosso novo Código Civil, conjugado com a legislação que passa a reger as diretrizes gerais da política urbana, deverá incrementar os negócios imobiliários.

Registre-se, por fim, que a superfície - como ressaltou o Prof. MIGUEL REALE - "vem propiciar ao proprietário a possibilidade de fazer acordos com grandes empresas para que a sua propriedade seja usada; ele cede o uso da superfície para que seja construído, por exemplo, um conjunto que, passados anos, reverterá ao seu patrimônio. A mesma coisa acontecerá no relacionamento do proprietário com o Poder Público para realizações de equipamentos urbanos reclamados pela coletividade. De maneira que é um instrumento do Direito romano que, modernizado e atualizado, é trazido para o nosso tempo como um instrumento de ação, ao mesmo tempo benéfica para o proprietário e para a coletividade" (idem, p. XXVIII).

Diante de tão expressivas palavras defendendo, com razão, a reintrodução desse velho e novo instituto em nosso ordenamento jurídico, só nos resta, à guisa de conclusão, citar a inesquecível advertência de um dos maiores juristas de todos os tempos que foi TEIXEIRA DE FREITAS: "O Corpus Iuris... deve ser a fonte vital onde devemos beber sempre e sem descanso".

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