OS AGENTES PÚBLICOS - Edilton Meireles

Juiz do Trabalho da 23ª Vara do Trabalho/SSa/Ba,
Professor Adjunto da FTE,
Mestre e Doutorando em Direito (PUC/SP),
Diretor-Geral da EMATRA-V (Escola da Magistratura Trabalhista da 5ª Região).

Introdução

Nas searas trabalhista e administrativa ainda paira uma certa confusão quanto aos agentes públicos, numa mistura de cargos, empregos e funções públicas.
Procurando colaborar para desvendar esse mundo da Administração Pública, que são os agentes públicos, apontamos as suas diversas espécies. Não nos preocupamos com maiores divagações doutrinárias, mas apenas em apontar as espécies de agentes públicos e suas classificações, apontando os fundamentos legais de sua existência.
Esse estudo, por sua vez, é importante, já que somente a partir da clara identificação, definição e classificação dos agentes públicos se pode aplicar o direito correto aos seus destinatários (as normas do direito do trabalho aos empregados, as normas de direito administrativo aos servidores civis etc).

Definições e espécies

De logo, para melhor compreensão é preciso apontar algumas definições, ao menos utilizadas neste trabalho, de forma didática.

Assim é que por agente público devemos ter toda e qualquer pessoa que exerce uma atribuição pública em sentido lato, seja ocupante de função, cargo ou de emprego público.
Na definição do art. 3º da Lei nº 8.112/90, cargo público “é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor”.

É preciso, porém, deixar claro que cargo público deve ser criado sempre por lei. Ele pode ser em caráter efetivo, provido com ou sem prévia aprovação em concurso público, para função permanente (o tradicional servidor público) ou para função de confiança (art. 37, V, CF), ou em caráter precário, sem concurso, para cargo em comissão (art. 37, II, CF).

Cargo público provido após prévia aprovação em concurso público é, por exemplo, aquele ocupado pelos servidores civis em sentido restrito (antigos estatutários). Já os cargos públicos providos sem prévia aprovação em concurso público são, por exemplo, os cargos de ministros dos tribunais superiores, dos membros dos tribunais de contas e dos juízes e desembargadores dos tribunais estaduais (TJs) ou regionais (TRFs, TRTs e TREs).

Todos os ocupantes de cargo público estão submetidos ao regime administrativo próprio, de acordo com a legislação específica, e são denominados de servidores civis ou militares.
Emprego público, por outro lado, pode ser definido, por analogia, como sendo o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um empregado.

O emprego público na Administração Pública direta deve ser criado por lei. Também pode ter caráter efetivo, com provimento após prévia aprovação em concurso público, ou ter caráter precário, provido sem necessidade de prévia aprovação em concurso público, seja por excepcional interesse público (art. 37, IX, CF), seja para funções de confiança (art. 19, § 2º, ADCT) ou em comissão (art. 19, § 2º, ADCT).

Na administração empresarial (indireta) o emprego deve ser criado por regulamento interno da empresa. Ele também pode ser em caráter efetivo, provido após prévia aprovação em concurso público, ou em caráter precário, sem necessidade de prévia aprovação em concurso público, neste último caso, também, por excepcional interesse (art. 37, IX, CF) ou para ocupar função (emprego) de confiança (art. 19, § 2º, ADCT) ou (emprego) em comissão (art. 19, § 2º, ADCT).

Todos os empregados públicos, admitidos em caráter efetivo ou precário, estão submetidos à legislação trabalhista federal.

Mas, além dos cargos e empregos acima referidos, a nossa legislação contempla outras espécies de agentes públicos. São os ocupantes de funções públicas que não são vinculados a um cargo ou emprego público (tais como definidos acima). Podemos, aqui, e para fins didáticos, definir esses agentes públicos como aqueles que, não ocupando cargo ou emprego público, são responsáveis por uma atribuição pública. Ou, parodiando a definição de cargo público, pode-se conceituar a função pública como sendo o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um funcionário. E, por serem exercentes de funções públicas, sem ocuparem cargo público (reservado ao servidor civil em sentido restrito e ao militar) ou emprego público (reservado ao empregado público), podemos denominá-los atualmente de funcionários públicos.
As funções públicas são providas, em regra, sem prévia aprovação em concurso público (nada impede que seja provido por concurso público em algumas situações) e são várias as espécies de vínculos, contratuais ou institucionais, que seus ocupantes mantêm com a Administração Pública. Elas se regem pelas leis específicas, de natureza civil-administrativa, e não estão sujeitas à competência da justiça do trabalho.

Nesta categoria se enquadram os contratados pelo regime administrativo de trabalho por excepcional interesse (art. 37, IX, CF) e os locadores de serviços por excepcional interesse (art. 37, IX, CF).

Da mesma forma, exercem funções públicas os dirigentes empresariais (membros das diretorias das empresas públicas e das sociedades de economia mista, ocupantes de órgãos diretores) e os trabalhadores, sem vínculo institucional ou administrativo, contratados sem configuração da relação de emprego, a exemplo dos estagiários e dos avulsos.

São, ainda, ocupantes de funções públicas as pessoas que mantêm uma relação institucional com a Administração Pública, a exemplo dos membros de comissões (de licitação, de concurso etc.), os membros de conselhos (da criança e adolescentes, da República, etc), os agentes políticos, eleitos (presidente, vice-presidente, governador, vice-governador, senador, deputados, prefeito, vice-prefeito e vereador) ou nomeados (ministros e secretários estaduais ou municipais), os jurados, os juízes classistas (já extintos), os membros da mesa receptora de votos, os membros da junta apuradora de votos, os que exercem funções honoríficas e os auxiliares da justiça (perito, depositário, administrador etc.), sem exclusão de outros na mesma situação jurídica.

Vale frisar, por fim, que as entidades da Administração indireta podem criar algumas das espécies de funções públicas acima mencionadas, a exemplo daquelas ocupadas por estagiários, avulsos e membros de comissões (de concurso, de licitação etc.), e que serão regidos pela legislação própria e específica, que não a trabalhista (o ocupante de uma comissão de concurso que não seja empregado de uma empresa pública, por exemplo, mantém com esta uma relação civil de prestação de serviços, regida pelo Código Civil).

A partir dessas classificações, pode-se afirmar, ainda, que, na Administração empresarial (indireta) temos:
a) os agentes institucionais ou sociais (os diretores e os membros dos conselhos de administração e fiscal);
b) os empregados públicos:
b.1. efetivo (contratados após prévia aprovação em concurso público) ou
b.2. contratados a título precário (sem prévia aprovação em concurso público) em caráter excepcional (art. 37, IX, CF), para ocupar emprego de confiança (art. 19, § 2º, ADCT) ou para emprego em comissão (art. 19, § 2º, ADCT), e
(c) outros trabalhadores, meros ocupantes de funções públicas e sem vínculo empregatício, a exemplo dos estagiários, avulsos e prestadores de serviços.

Conclusão

A dificuldade em classificar os agentes públicos conduz a conclusões e decisões judiciais equivocadas, como aquelas que entendem que todo contratado por excepcional interesse público está submetido à legislação trabalhista, quando a própria Constituição Federal abre brecha para o legislador infraconstitucional definir o tipo de regime jurídico que esses trabalhadores devem manter com a Administração Pública.
Assim, somente a partir do estudo das diversas espécies de funções públicas (em sentido lato) se pode pensar e aplicar o direito de forma correta nas relações jurídicas mantidas pela Administração Pública com os seus ocupantes.

Função pública em sentido lato (agentes públicos)
Cargo público (na Administração direta, sempre criado por lei)
Efetivo (com concurso ou sem concurso)
Cargo permanente
Cargo de confiança (art. 37, V, CF)
Precário (sem concurso),
Cargo em comissão (art. 37, II, CF)
Emprego público
Administração direta (criado por lei)
Efetivo (com concurso)
Precário (sem concurso)
excepcional interesse (art. 37, IX, CF)
de confiança (art. 19, § 2º, ADCT)
em comissão (art. 19, § 2º, ADCT)
Adm. empresarial (criado por regulamento interno)
Efetivo (com concurso)
Precário (sem concurso)
excepcional interesse (art. 37, IX, CF)
de confiança (art. 19, § 2º, ADCT)
em comissão (art. 19, § 2º, ADCT)
Função pública (sem concurso, em regra, na Administração direta e indireta)
Contrato administrativo de trabalho (excepcional interesse, art. 37, IX, CF)
Locação de serviços (excepcional interesse, art. 37, IX, CF)
Dirigentes empresariais (empresa pública e sociedades de economia mista)
Trabalhadores sem relação de emprego (estagiário, avulso etc.)
Relação institucional
Membros de comissões (licitação, concurso etc.)
Membros de conselhos (da criança e adolescentes, da República etc.)
Agentes políticos, eleitos ou nomeados (presidente, ministros etc.)
Jurados
Juízes classistas
Membros da mesa receptora de votos
Membros da junta apuradora de votos
Funções honoríficas
Auxiliares da justiça (perito, depositário, administrador etc.)
Administração empresarial (empresas públicas e sociedades de economia mista)
Agentes
Institucionais (diretores, membros dos conselhos de administração e fiscal)
Empregados públicos
Efetivo (com concurso)
Precário (sem concurso)
excepcional (art. 37, IX, CF)
de confiança (art. 19, § 2º, ADCT)
em comissão (art. 19, § 2º, ADCT)
Outros (trabalhadores sem relação de emprego)
Estagiários, avulsos, prestadores de serviços etc.

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